O Superior Tribunal de Justiça (STJ) incluiu os recursos que discutem a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na base de cálculo do ICMS na pauta da 1ª Seção de 22 de fevereiro, quando ocorrerá a primeira reunião do colegiado em 2024.
O STJ discute a questão, em sede de recursos repetitivos, no Tema 986. Até agora, foram incluídos na pauta os REsps 1.734.902 e 1.734.946. Além desses dois recursos, estão afetados ao tema o EREsp 1.1630.20 e REsps 1.692.023 e 1.699.851, que, até o momento, não foram incluídos na pauta. Porém, segundo o gabinete do relator, ministro Herman Benjamin, o indicativo é que todos entrem na pauta da mesma reunião.
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Os recursos em julgamento no STJ abrangem período anterior à edição da Lei Complementar (LC) 194/2022. A legislação exclui expressamente as tarifas da base de cálculo do ICMS.
Em 2023, a discussão foi pautada e adiada pelo menos duas vezes. Não é possível, ainda, fazer uma avaliação sobre as chances de uma nova postergação. Os adiamentos têm sido definidos no próprio dia da sessão. Porém, uma decisão do relator em 7 de dezembro de 2023 pode ser um indicativo de que o STJ tem intenção de julgar a matéria em breve. Na ocasião, o ministro Herman Benjamin negou um pedido da Associação Brasileira de Grandes Consumidores de Energia e de Consumidores Livres (Abrace) para retirar o Tema 986 da pauta da 1ª Seção em 13 de dezembro para a realização de audiência pública sobre o assunto.
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O relator argumentou que o pedido foi “realizado às vésperas do julgamento de um feito com longo trâmite” e que a retirada de pauta não seria “cogente [necessária] nem conveniente”. No dia 13 de dezembro, o julgamento acabou sendo adiado. Na ocasião, os ministros realizaram uma sessão temática para o julgamento de temas repetitivos, mas houve a necessidade de julgar os processos que requerem a presença da ministra Assusete Magalhães, então às vésperas de se aposentar.
Efeitos da decisão do STJ
A advogada Carolina Romanini, head da área de Tributos Indiretos do Schneider Pugliese, aposta no julgamento do caso em 22 de fevereiro. “Acho que vão julgar, porque já foi postergado”, acredita. Segundo a tributarista, a discussão no STJ é sobre a interpretação da LC 87/1996, a Lei Kandir, com a redação anterior à conferida pela LC 194/2022, para definir se a tributação é ou não autorizada. A LC 194/2022 excluiu expressamente a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS.
“A decisão do STJ é importante para saber os efeitos da LC 194, se ela veio declarar algo que sempre existiu [que a TUST/TUSD não compõem a base de cálculo] ou se está mudando o regramento [com base na Lei Kandir, as tarifas integravam a base de cálculo, mas passam a não integrar após a LC 194]”, explica.
Discussão no STF
Já a validade da LC 194 está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195. O ministro Luiz Fux, relator da ação, suspendeu liminarmente as disposições da LC 194 que excluem a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS. Em julgamento colegiado, houve maioria para acompanhá-lo . A liminar segue em vigor até o julgamento de mérito da ADI 7195, ainda sem data marcada. Assim, no momento, os estados estão autorizados a cobrar o ICMS sobre as tarifas.
Desse modo, a extensão da decisão do STJ sobre o assunto é incerta. Caso o STF entenda como constitucional o dispositivo da LC 194 que retira as tarifas da base do imposto, caberá ao STJ analisar o período “para trás”. A Corte julgará, assim, se antes de haver previsão expressa pela retirada, o ICMS poderia ser cobrado sobre a TUSD e a TUST.
Para Enrique de Castro Loureiro Pinto, advogado do contencioso tributário do Lacerda Diniz Sena Advogados, STF e STJ se debruçam sobre questões diferentes. “É importante fazer uma distinção entre o que vai ser decidido na ADI 7195, pelo STF, e no Tema 986, pelo STJ. Na verdade, o STF vai decidir a competência do Poder Legislativo federal para editar a LC 194. Se, ao editar essa lei, ele se desbordou do poder conferido pela Constituição para que o ICMS seja disciplinado”, afirma.
Embora a discussão no STF envolva a competência do Legislativo Federal para tratar do tema, na prática, a decisão do Supremo vai determinar se os estados estão ou não autorizados a realizar a cobrança do ICMS sobre as tarifas a partir da LC 194.
O advogado avalia que o relator da ADI, ministro Luiz Fux, deixou claro o escopo da análise do STF na decisão em que concedeu a liminar suspendendo os efeitos da lei complementar. “O Fux deixa bem claro o objeto de análise. Eles não vão olhar a base de cálculo. O Tema 986 é que vai definir”, diz.
Para ele, o STF confirmou essa orientação no julgamento recente do ARE 1.464.347, quando, por 9×0, os ministros decidiram que a discussão sobre a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD) no caso da micro geração de energia solar tem natureza infraconstitucional e, desse modo, não deve ser enfrentada pelo STF.