A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que o substituído tributário não pode tomar créditos de PIS/Cofins sobre o reembolso do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) feito ao substituto. O placar foi unânime.
Os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, para quem o creditamento não é possível, pois o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins nem o custo de aquisição da mercadoria. Como a decisão foi em caráter repetitivo, é de observância obrigatória para os demais tribunais, com exceção do STF, e para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
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Setores como de medicamentos, bebidas e combustíveis utilizam a sistemática da substituição tributária, e podem, portanto, ser afetados pela decisão. A discussão envolve a substituição tributária “para frente”, em que a primeira empresa da cadeia deve recolher o imposto antecipadamente, atuando como substituta tributária.
Posteriormente, a empresa substituída reembolsa o ICMS-ST pago pela primeira empresa da cadeia. É sobre este valor que a companhia substituída alega ter direito a se creditar, afirmando que ele faz parte do custo de aquisição das mercadorias compradas para revenda.
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O advogado Ivan Allegretti, representante da HCC – Projetos Elétricos S/A, buscou rebater, em sustentação oral, o argumento do fisco de que o creditamento não seria possível dentro da sistemática da não cumulatividade, uma vez que não incidem PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.
“Trata-se de um revendedor que adquire bens com a incidência regular de PIS e Cofins. Houve a incidência regular de PIS e Cofins na etapa anterior, mas o fisco quer devassar a base de cálculo para dizer que a incidência foi parcial, não foi total, uma vez que sobre o ICMS-ST não incidiu [PIS/Cofins] na etapa anterior”, afirmou.
Porém, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que, se não houve tributação na saída da mercadoria do estabelecimento do substituto, não pode haver creditamento na entrada para o adquirente substituído. “Qualquer crédito concedido nessa situação é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica. As contribuições ao PIS e à Cofins não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior e não podem gerar crédito na etapa posterior”, observou o julgador, que citou ainda o Tema 1125, no qual o STJ decidiu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Campbell disse também que os tributos recolhidos em substituição tributária “para frente” são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda, não na aquisição da mercadoria. Assim, não configuram custo da aquisição, mas oneração antecipada da venda a ser posteriormente feita. A turma acompanhou o voto de maneira unânime.
O caso foi julgado nos EREsp 1.959.571, REsp 2.075.758 e Resp 2.072.621 (Tema 1231).