O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, por maioria, que cabe ao trabalhador terceirizado provar que o ente público falhou na fiscalização. Foram seis votos a favor dessa tese. Nos julgamentos da ADC 16 e do Tema 246, o STF já havia decidido que não há responsabilidade automática da administração pública nesses casos e que só haverá responsabilidade subsidiária se for comprovada a culpa em não fiscalizar. O Supremo ainda não havia estabelecido, no entanto, de quem seria o ônus dessa comprovação.
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Com o novo julgamento, foi estabelecido que, para haver responsabilidade subsidiária da administração pública, deve haver comprovação, pelo autor da ação, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Além disso, foi definido que será configurado comportamento negligente da administração pública quando ela permanecer inerte após o recebimento de uma notificação formal sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Essa notificação pode ser enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outros meios considerados idôneos. A tese começa a valer daqui para frente.
Prevaleceu o entendimento do ministro Nunes Marques, relator. Ele defendeu que é inadmissível a inversão do ônus da prova, de modo a imputar responsabilidade ao ente público, ainda que subsidiária. Ele argumentou que a responsabilidade subsidiária da administração pública deve ser excepcional e que não pode ser dada por mera presunção. Ele foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, André Mendonça e Gilmar Mendes.
Divergências
Na sessão de quarta-feira (12/2), o ministro Edson Fachin abriu divergência e defendeu que deveria ser da administração pública o ônus de comprovar que se desincumbiu de todas as medidas legais exigidas para se eximir da responsabilidade de falhas na contratação e na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
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Fachin argumentou que a administração detém os meios legais e institucionais para comprovar que agiu de acordo com a lei e que, caso não consiga realizar essa comprovação, isso seria base para configurar a presença de conduta omissiva. O ministro também afirmou que a transferência dessa responsabilidade para o trabalhador seria uma “hipertrofia superlativa da terceirização”. Ele foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli.
Na sessão desta quinta-feira (13/2), o ministro Cristiano Zanin abriu uma nova divergência. Alinhado ao ministro Nunes Marques, ele defendeu que a inversão do ônus da prova não deve ser aplicada como regra. Zanin, no entanto, sugeriu que a distribuição dinâmica do ônus pelo juiz deveria ser permitida em casos excepcionais, de modo a respeitar a previsão estabelecida pelos artigos 818 da CLT e 373, parágrafo 1º, do CPC. Ele foi acompanhado pelo ministro Flávio Dino, que até esse momento votava com o relator.
Caso concreto
No caso concreto que deu origem à análise do tema, o estado de São Paulo questionava decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que impôs a ele responsabilidade subsidiária por parcelas devidas a uma auxiliar de limpeza terceirizada. No julgamento desta quinta-feira (13/2), os ministros, também por maioria, deram provimento ao recurso e afastaram a responsabilidade do Estado. Foram oito votos a dois. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Dias Toffoli. O ministro Luiz Fux não participou do julgamento porque estava impedido.
Repercussão
Para o advogado Mauro Dibe, sócio do Barreto Advogados & Consultores Associados, o entendimento firmado pelo STF pode, na prática, prejudicar os trabalhadores. “A consequência será uma enorme economia para a administração pública e um enorme prejuízo para os trabalhadores, que jamais irão receber os pagamentos dessas verbas referentes ao tempo de trabalho dedicado à própria administração pública através de uma empresa interposta”, afirma.
A avaliação é corroborada pela advogada Meilliane Vilar Lima, sócia do LBS Advogados e que representou o amicus curiae Central Única dos Trabalhadores (CUT) no julgamento. Lima afirma que o ônus imposto ao trabalhador é muito pesado e que a tendência é que muitos não consigam comprovar a negligência da administração pública.
“São milhares de trabalhadores que ganham um salário mínimo, que passam horas nos ônibus para se deslocarem para o trabalho e não tem tempo nem de lazer”, afirma a advogada. “Ainda que o trabalhador consiga acessar o Judiciário, será mais difícil ganhar porque ele terá que provar e ele não tem condições de provar.” Ela acrescenta que a Lei de Licitações (14.133/21) estabelece a obrigação legal do ente público de fiscalizar os contratos. “Quem tem um contrato é que tem que cuidar do seu contrato”, frisa.