Tradicionalmente, cabe ao constituinte a missão de conceber e modelar as instituições. Essa tarefa tem essencialmente dois propósitos. O primeiro é conferir racionalidade à organização política do Estado, definindo as competências de cada ente ou organismo e demarcando o seu âmbito de atuação. O segundo, intimamente relacionado ao primeiro, consiste em impedir arbítrios e abusos por meio da divisão de atribuições entre vários polos de autoridade, conforme a noção de equilíbrio e harmonia dos poderes teorizada por Montesquieu.
Particularmente quanto aos Tribunais de Contas, embora o constituinte de 1988 tenha ampliado suas prerrogativas, o exercício da atividade controladora dos recursos e bens públicos só se legitima quando fundamentada no texto constitucional. Assim, com alguma frequência, surgem controvérsias sobre as possibilidades de atuação das Cortes de Contas, sobretudo diante do protagonismo que esses órgãos vêm assumindo.
Uma das questões que se apresenta refere-se à competência dos Tribunais de Contas para sustar contratos administrativos. Indaga-se, em outras palavras, se é permitido a essas Cortes ordenar a suspensão do ajuste contratual, uma vez verificadas irregularidades.
Tal problemática deriva da leitura do art. 71, parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal. Diz a Lei Maior que a sustação de contratos será efetivada somente pelo Poder Legislativo, todavia, se o Parlamento não se manifestar no prazo de 90 dias, caberá ao Tribunal de Contas decidir a respeito.
A dúvida interpretativa está, justamente, no trecho final do parágrafo 2º do citado artigo. Ou seja, o constituinte não afirmou, literalmente, que o Tribunal de Contas poderá sustar o contrato se configurada a omissão do Legislativo, mas previu, tão somente, que “o Tribunal decidirá a respeito”.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já superou essa discussão no julgamento dos Mandados de Segurança 23.550/DF e 26.000/DF. Decidiu-se que os Tribunais de Contas não podem sustar os contratos, tendo em vista ser essa uma competência exclusiva do Poder Legislativo. Entretanto, nesses mesmos julgamentos, o STF ressalvou ser possível às Cortes de Contas determinar à autoridade administrativa que tome providências para anular o ajuste.
Insere-se, portanto, no rol de competências constitucionais dos Tribunais de Contas a prerrogativa de impor ao gestor a obrigação de extinguir o vínculo contratual, embora não lhe seja permitido impedir, de plano, a sua execução.
Mais recentemente, constata-se uma evolução na jurisprudência do STF. Em junho de 2023, transitou em julgado o acórdão do Plenário do Supremo no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração na Suspensão de Segurança 5.306/PI. Após analisar a matéria por sucessivos expedientes, como se nota da extensa ação processual citada, o Supremo deferiu aos Tribunais de Contas a possibilidade de suspender o pagamento de contratos, desde que de maneira cautelar.
Com base na chamada teoria dos poderes implícitos, prevaleceu o entendimento segundo o qual as Cortes de Contas possuem poder geral de cautela e, portanto, podem determinar a interrupção da contraprestação financeira aos contratados para evitar lesão ao erário ou à ordem pública.
Indiretamente, a jurisdição constitucional reconheceu ao organismo técnico de controle externo a atribuição de sustar contratos, pois os efeitos do não pagamento implicam, de fato, na suspensão dos ajustes com a Administração Pública.
Desse modo, tendo a interpretação do Supremo nos concedido essa prerrogativa, as Cortes de Contas não podem renunciar ao exercício dessa aptidão em defesa do interesse público.
Essa excepcional atribuição, por outro lado, deve ser exercida com prudência e cautela. Aqueles com competência decisória nos Tribunais de Contas devem, antes, atentar às circunstâncias do caso concreto e às dificuldades reais dos gestores, como preconizam os comandos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Assim, uma eventual medida cautelar deve considerar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois os efeitos de uma paralisação de contrato podem gerar consequências ainda mais negativas, sobretudo no caso de serviços essenciais. Isso, porém, não exime os infratores. Mesmo sem a sustação, os Tribunais podem – e devem – aplicar as devidas sanções contra os responsáveis pelas irregularidades.