No último dia 25 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, avançando no exame das ADIs 7156 (relator ministro André Mendonça) e 7236 (ministro Alexandre de Moraes), que questionam mudanças introduzidas pela Lei 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), definiu que “a absolvição na esfera criminal não encerra automaticamente a ação de improbidade administrativa que trate dos mesmos fatos”[1].
O objeto da controvérsia era o dispositivo legal segundo o qual a absolvição criminal confirmada por órgão colegiado deveria encerrar o processo civil sobre os mesmos fatos, o que foi considerado inconstitucional, sob o fundamento de comprometer a autonomia entre as esferas penal e administrativa.
Ao assim decidir, o STF não quis dizer que a decisão penal nunca terá efeitos sobre a esfera da improbidade. Pelo contrário, o tribunal fez questão de ressaltar que pode haver excepcionalmente o encerramento da ação de improbidade nas seguintes situações:
- decisão penal absolutória transitada em julgado que se fundamenta na ausência de autoria ou materialidade, ou seja, quando adota como motivação a inexistência do fato ou entende que o acusado não foi o autor;
- decisão penal absolutória transitada em julgado que reconhece que a conduta foi praticada em legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito;
- denúncia arquivada ou rejeitada com base nos fundamentos já descritos.
Tais hipóteses foram delimitadas no voto vencedor do ministro Moraes, segundo o qual a comunicação ampla de esferas prevista na norma violaria a autonomia entre as instâncias civil, penal e administrativa, além dos princípios do juiz natural, do livre convencimento motivado e da inafastabilidade da jurisdição. Daí a conclusão de que a instância penal apenas pode vincular a ação de improbidade em hipóteses excepcionais.
Houve divergência do ministro Gilmar Mendes, que demonstrou preocupação entre a sobreposição de ações penais e de improbidade, o que aproximaria esta última de uma espécie de ação penal, ainda mais considerando o potencial de consequências graves que podem gerar para os agentes envolvidos. Daí ter adiantado que o tema precisará ser revisitado pelo Supremo e ter advertido para a necessidade de maior responsabilidade no ajuizamento dessas ações.
Não obstante, o entendimento prevalecente é, ao meu ver, o mais acertado, não apenas por reforçar a necessária independência da esfera administrativa da esfera penal, como também por resolver um vácuo normativo existente na responsabilidade administrativa como um todo. Afinal, os fundamentos utilizados pelo STF justificam que a mesma conclusão seja aplicada aos processos administrativos sancionadores como um todo.
Com efeito, o Direito Administrativo Sancionador ainda padece de regras e entendimentos coerentes que assegurem a prevalência dos princípios constitucionais que devem ser aplicados a todo o direito punitivo – do qual fazem parte o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador – e que equacionem a delicada relação com o Direito Penal.
Encontrar, portanto, um ponto de equilíbrio entre as convergências e divergências que permeiam a relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador foi sempre um grande desafio. Por essa razão, são de extrema importância iniciativas jurisprudenciais que tentem suprir isso, dando mais coesão e consistência ao Direito Administrativo Sancionador.
Ao se analisar a decisão recente, observa-se que o STF aplicou à esfera da improbidade o mesmo entendimento já existente para assegurar a independência da responsabilidade civil em relação à responsabilidade penal.
Com efeito, o art. 65, do Código de Processo Penal, já prevê que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”, enquanto o art. 66 determina que “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.
Logo, observa-se que, para além dos fundamentos invocados pelo ministro Moraes, o STF simplesmente replicou na esfera da improbidade as hipóteses de inexistência de comunicação já existentes entre a esfera penal e a esfera civil. Vale ressaltar que, no tocante especificamente à hipótese do art. 66, do Código de Processo Penal, há ainda o endosso do art. 935, do Código Civil, segundo o qual “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Há boas razões para se entender que tais hipóteses devem ser aplicadas também às ações de improbidade e, mais que isso, aos processos administrativos sancionadores de forma geral. Afinal, o Direito Administrativo Sancionador existe precisamente para suprir muitas das limitações do Direito Penal, que é – e precisa ser – mais seletivo.
Dessa maneira, vincular a responsabilidade administrativa à responsabilidade penal pode esvaziar a própria função da primeira, o que é particularmente relevante quando a absolvição penal ocorrer por falta de provas ou por problemas de tipicidade, circunstâncias que não devem vincular a apuração dos mesmos fatos na esfera administrativa nem impedir a análise dos elementos fáticos que, embora não sejam suficientes para atender aos rigores da tipicidade penal, possam atender aos elementos do tipo administrativo.
Aliás, razões semelhantes relacionadas à independência entre as esferas justificam que o mesmo fato possa ser considerado, simultaneamente, ilícito penal, ilícito administrativo e ilícito civil, devendo esfera de responsabilidade utilizar seus respectivos instrumentos para reprimi-lo ou repará-lo, ainda que se espere certa coerência entre as mencionadas decisões.
Verdade seja dita que, assim como advertiu o ministro Gilmar Mendes, há casos de processos administrativos sancionadores que se equiparam, até em termos de gravidade das sanções, a processos penais. A ação de improbidade é um exemplo típico. Daí por que a propositura abusiva de tais medidas pelos órgãos acusadores pode gerar problemas consideráveis, ainda mais quando o acusado já foi absolvido na esfera penal.
Entretanto, tais problemas e distorções devem ser resolvidos por outras maneiras que não a indevida vinculação da responsabilidade administrativa à responsabilidade penal.
Por todas essas razões, considero que o entendimento recente do STF é bastante salutar, mantendo a independência da esfera administrativa e possibilitando que o Direito Administrativo Sancionador cumpra a sua função, que é muitas vezes a de suplementar o próprio Direito Penal, quando os instrumentos destes se mostram inadequados para tratar de determinados fatos.
Entretanto, não afasto a possibilidade de que, em hipóteses de absolvição penal por falta de provas ou inexistência de tipicidade, possa haver maior ônus argumentativo em relação à condenação administrativa, sendo de todo salutar que a decisão – seja judicial, nos casos de ações de improbidade, seja administrativa, nos casos usuais de processos administrativos sancionadores – possa dialogar com os fundamentos da decisão penal absolutória, explicando inclusive as razões pelas quais é adequado, do ponto de vista da unidade do sistema jurídico, a coexistência entre a absolvição penal e a condenação administrativa.
Parto da premissa de que devemos fazer esforços para simultaneamente preservar a autonomia entre as instâncias penal, administrativa e civil sem nos esquecer da unidade do sistema e da necessidade de que tais decisões sejam coerentes entre si.
[1] https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-decide-que-absolvicao-criminal-nao-encerra-acao-de-improbidade-de-forma-automatica/