Recentemente, a Justiça do Trabalho publicou uma Nota Técnica (NTTRT4) a respeito da litigância predatória no âmbito daquela justiça especializada, buscando uma adaptação e especificação das resoluções do CNJ sobre o tema, dado que o grau de judicialização no Brasil atingiu níveis incomparáveis no resto do mundo e, portanto, insustentável, inclusive na seara trabalhista, o que, desde já, merece o reconhecimento de seus méritos.
Pelo CNJ, pela sua regulamentação por inúmeras notas técnicas de tribunais estaduais e federais – todos citados pela NTTRT4 – e, mesmo segundo a melhor doutrina[1], a ideia de litigância predatória envolve um abuso no direito de acesso à justiça e, portanto, da necessidade de se criarem filtros no lado da demanda do sistema público de justiça (vale dizer, do lado do autor). Até porque o réu não escolhe ser demandado, sendo que seu abuso processual somente poderia ser classificado como abuso do direito de defesa.
Nessa esteira, segundo Viaro, estudioso e conhecedor no tema na prática judicial:
“É importante observar, a litigância predatória não se estabelece apenas pelo número de processos, mas pela distorção de institutos processuais e a própria ideia de acesso à Justiça, valendo-se da massificação da conduta como forma de potencializar ganhos. Há uma aposta inerente no sentido de que, sendo vitorioso em alguns casos (o que pode se dar por inúmeras razões, inclusive pela incapacidade da parte contrária de defender-se de tantas demandas) a conduta já gerará ganhos, sendo irrelevante o número de casos em que for derrotado, já que institutos como a gratuidade isentam do custo de ingresso e responsabilidade pela sucumbência”.
A NTTRT4, por sua vez, embora partindo desses mesmos conceitos, além de contraditória, infelizmente aparenta desvirtuar a preocupação original no lado do excesso de demanda, para associá-la ao lado demandado (defesa), estabelecendo uma relação de causalidade não comprovada pelos dados que traz, como se vê do seguinte trecho:
“A partir de tal cenário, as demandas de massa trabalhistas podem ser conceituadas como ações ajuizadas em elevado número, de maneira repetitiva, envolvendo, como regra, as mesmas causas de pedir e pedidos genéricos. São geradas em resposta a conjunturas econômicas e posturas administrativas que levam grandes estruturas empresariais ou públicas a se guiarem por avaliações econômicas de benefícios gerados na opção de direcionar suas posturas corretivas a ordenações do Poder Judiciário. Têm por resultado a apropriação estratégica da estrutura do Judiciário, com geração de custos desproporcionais, suportados pelo conjunto da sociedade” (grifos não constam do original).
Diz-se contraditória porque, ainda que meritória e avançar no estudo empírico, a própria NTTRT4 reconhece existirem causas diversas para o contexto da litigância predatória, sendo incorreto, portanto, inferir haver uma única causa do fenômeno, que seria o uso estratégico do sistema de justiça trabalhista para não reconhecer direitos trabalhistas pelo réu.
Com efeito, consigna-se: “este grande número de processos em tramitação no Brasil guarda causas multifatoriais, e que passam por fatores como as multiplicidades interpretativas de legislações complexas e mal construídas, pela dificuldade de formação de cultura voltada à resolução privada dos conflitos, preferindo-se a busca pela tutela Estatal, e pela estratégia de litigantes de simplesmente apostar na demora e protelar pagamentos”.
Mas além de contraditória, a NTRTRT4 é inconsistente ou, pelo menos incompleta, dado que, a bem da verdade, a discussão sobre uso predatório do sistema público, como dito, ocorre pelo lado da demanda, sendo essa fundamentalmente a preocupação do CNJ e dos demais tribunais de justiça que trataram do assunto; vale dizer, a litigância predatória se estabelece pelo lado do autor.
Todavia, deixando de lado essa questão conceitual jurídica da NTTRT4, assumindo uma visão econômica da litigância – que em algum momento a Nota também parece admitir – segundo a qual o processo é um jogo estratégico que pode orientar tanto o lado do autor quanto do réu a litigar, ainda assim há que se admitir que também o lado da demanda pode ser o autor, e que ele nem sempre é uma vítima da empresa ou do sistema econômico capitalista.
Essa é a visão trazida, por exemplo, em pesquisa empírica produzida pela equipe de professores da PUC-RS coordenada pelo sociológico Hermílio Santos para o CNJ, segundo a qual a litigância tem explicações econômicas associadas a fatores estratégicos como baixo risco e baixo custo de litigar, uso instrumental da justiça e busca de ganhos econômicos.[2] Na Justiça do Trabalho, isso é, inclusive, muito evidente conforme exemplificado pelo estudo quantitativo publicado recentemente neste JOTA[3].
Numa lógica econômica, seria impossível excluir o lado da demanda no litígio trabalhista, quando se sabe que o custo de acesso é zero e a probabilidade de êxito é elevada, existindo inclusive já um mercado de financiamento de litígios trabalhistas. Não é difícil inferir nesse cenário, que os ganhos de escritórios trabalhistas do lado do empregado são superiores ao do lado das empresas demandas, fomentando uma indústria no lado do polo ativo da relação processual, como também o estudo mencionado demonstra.
Nessa esteira, afirma a nota:
“Um dos aspectos mais relevantes para a identificação de demandas de massa diz respeito ao levantamento de dados referentes aos maiores litigantes. A litigância de massa trabalhista liga-se, outrossim, ao fenômeno de descumprimento reiterado e não corrigido no cumprimento de obrigações de direito social e, especialmente, com as dificuldades de conserto de posturas, sem intervenção do Poder Judiciário. (…) Na jurisdição trabalhista, ordinariamente, a litigância predatória não é resultado da atuação inadequada da advocacia de reclamantes maliciosos ou de movimentos individuais para obtenção de benefícios indevidos, mas uma reação ao descumprimento continuado de direitos sociais conhecidos. Origina-se da necessidade de levar à disputa ao Judiciário, como única opção para reconstituição de ilícitos bem conhecidos. (…) Estabelece-se uma forte atuação de planejamento estratégico – no tempo presente, suficientemente eficaz – em que se percebe a lucratividade da prática administrativa de submissão sistemática dos conflitos pulverizados ao Judiciário. (…) A litigância predatória trabalhista é resultado da opção de grandes descumpridores da legislação social de somente consertar posturas reconhecidamente inapropriadas, a partir do manejo de ações individuais reparadoras”.
Assim, também de um ponto de vista econômico e jurimétrico, é equivocada a referida NTTRT4, quando esquece do lado da demanda para concentrar-se apenas do lado demandado, talvez fruto de um viés muito comum que é o viés da confirmação (mas isso teria de ser testado empiricamente com pesquisa, isto é, do que a média dos juízes do TRT4 acreditam ser a empresa a responsável pelo processo por não pagar direitos trabalhistas).
Não se pode concluir, portanto, que o fato de existirem muitas demandas contra os mesmos réus na Justiça do Trabalho, pelos mesmos motivos, configure abuso do direito de defesa ou litigância predatória das empresas. Não há evidências empíricas suficientes citadas na NTTRT4 para essa ambiciosa e genérica conclusão.
Entretanto, pode-se inferir, com base no estudo acadêmico citado no JOTA, – indo de encontro a NTTRT4 –, é que sim existe um problema pontual no lado da demanda de ações trabalhistas no setor farmacêutico no Rio Grande do Sul e que, nesses casos, o Poder Judiciário Trabalhista pode ser um incentivador não intencional de atitudes abusivas ou exageradas de litigância. A alternativa a isso é pior: sugeriria atuação puramente ideológica, inconsequente e desprovida de evidências científicas de uma corte de justiça, que certamente não é o caso.
[1] Ver por todos, VIARO, Felipe em uma série de três artigos, sendo o primeiro deles o seguinte: litigisiodade predatória: o fenômeno das fake lides: https://www.conjur.com.br/2022-mai-02/felipe-viaro-fenomeno-fake-lides/
[2] https://bibliotecadigital.cnj.jus.br/jspui/handle/123456789/119
[3] Parecer aponta indícios de litigância predatória contra a indústria farmacêutica no TRT4 – JOTA