Em outra coluna, argumentávamos que o direito econômico desenha arranjos que fabricam a relação entre sociedade, estado e mercado. São afeitos a ele temas como agências reguladoras, concorrência, estatais e regulação financeira, por exemplo. Em todos esses assuntos se colocam as possibilidades e limites das relações público-privadas: desde perguntas do tipo quem faz o quê, até quem deve ser consultado para a tomada de certa decisão, quem implementa e quais tipos de relações entre agentes públicos e privados consideramos benéficas, toleradas ou ilegais.
Assim, moldar as relações público-privadas é uma tarefa importante da regulação e ela não é nada trivial. Muito além de sanções, a regulação das relações público-privadas é feita por meio de mecanismos que envolvem transparência, incentivos e formas de remediação e que dependem de capacidade do Estado e da sociedade para conduzir e melhorar a qualidade da ação pública.
O primeiro desafio se coloca no plano teórico. Por vezes, circulam no debate público ideias que acreditam poder desenhar um cordão de isolamento entre estado e mercado, supondo que todo tipo de interação entre eles seria em detrimento do interesse coletivo. Esse espírito de antagonismo entre público e privado conforma a recente Lei Federal nº 13.874/2019, voltada a reger a liberdade econômica, a qual, em várias passagens, vê com desconfiança a ação dos órgãos reguladores, concebendo, até mesmo, a ideia inédita de um “abuso de poder regulatório”.
No entanto, há décadas discute-se a necessária colaboração entre setor público e privado para desvelar os caminhos do desenvolvimento econômico e social, ao menos no capitalismo tardio.[1] De um lado, são necessárias condições de autonomia da ação pública, ou seja, a construção da capacidade estatal, com burocracias bem estruturadas, orçamentos adequados, planejamento e boas regras. Sem autonomia, o Estado é incapaz de produzir ações e políticas sem sucumbir a comportamentos oportunistas, ou a corrupção, captura e todo tipo de predação.
Por outro lado, o isolamento do Estado é insuficiente para dar conta dos desafios do desenvolvimento econômico e social. Ele depende de agentes privados, na medida em que pressupõe fluxos de informações sobre políticas complexas e incertas. Além disso, o nível da efetiva implementação das políticas públicas muitas vezes envolve necessárias parcerias com o setor privado. Portanto, sem algum nível de troca social, o Estado é incapaz de responder aos problemas contemporâneos. Esta autonomia precisa, então, ser inserida na sociedade, o que se promove por diversas mediações, consultas e alianças com atores privados e sociedade civil.[2]
Efetivar essa combinação entre autonomia e colaboração é uma tarefa de difícil balanceamento. Tomando como ponto de partida a lente da integridade, discutimos, neste texto, algumas possibilidades regulatórias que podem balizar a aproximação ou o distanciamento entre atores estatais e privados. Do lado do poder público, destacamos mecanismos para dar transparência a processos de incidência política e a atuação de grupos de interesse, incluindo a abertura de agendas públicas. Enfatizamos também a importância de instrumentos jurídicos que delimitam eventuais conflitos de interesse.
Mecanismos de transparência para o setor público e agentes privados
A troca legítima de informações entre os diversos grupos presentes na sociedade se manifesta por diversos mecanismos: desde a representação direta de interesses privados (também conhecida como “lobby”, “relações governamentais”, “incidência política”), representações por meio de associações, até o uso de cortesias e presentes para influenciar direta ou indiretamente tomadores de decisão, dentre outros. Cada ação exige um tipo de regulação. Não à toa, os Princípios da OCDE sobre Transparência e Integridade no Lobby mencionam “um espectro coerente de estratégias e mecanismos” (grifo nosso) e convoca revisões periódicas desse arcabouço para ajustes à luz da experiência.
Uma iniciativa importante para dar maior acesso às trocas entre grupos de interesse e Estado são mecanismos de transparência e de agendas públicas abertas, previstas na Lei de Conflitos de Interesse (Lei Federal nº 12.813/2013) e regulamentadas pelo Decreto 10.889/2021, na esfera federal. Combinado com os princípios e diretrizes da Lei de Acesso a Informações (Lei 12.527/2001), a pressuposição é a de que a transparência das agendas garante que outros atores, dentro do Estado ou da sociedade civil, possam monitorar o que acontece sob portas fechadas.
O acesso às agendas públicas foi o mecanismo utilizado no relatório do projeto “Lobby na Comida”, feito pela organização da sociedade civil Fiquem Sabendo, que mapeia as reuniões feitas pela indústria alimentícia durante a reforma tributária. O estudo mostra que autoridades públicas se reuniram quase cinco vezes mais com a indústria de alimentos do que com a sociedade civil.[3] A conclusão do relatório parece indicar uma desigualdade acentuada de acesso ao poder público.
É, justamente, a existência de instrumentos de transparência que gera a possibilidade de monitoramento da atuação desses grupos de interesse. A transparência, contudo, não deve ser um valor exigido apenas do Poder Executivo. As atividades de representação de interesses privados perante o Poder Legislativo e Judiciário são pouco claras no Brasil. Em muitos países, a representação de interesses envolve, por exemplo, a obrigatoriedade de manutenção de registros e, por vezes, relatórios periódicos da atuação das pessoas e empresas.
Nesse campo, vale mencionar que, após décadas de tramitação, a Câmara dos Deputados aprovou o PL 1202/2007, de autoria do deputado Carlos Zarattini (PT-SP), pendente de apreciação pelo Senado. A proposição trata do credenciamento de entidades e pessoas dedicadas às atividades de “lobby”, tratando essa representação de forma profissional, com a criação de regras de transparência ativa sobre as interações com autoridades públicas, incluindo, por exemplo, a solicitação ou participação em audiências públicas.[4]
A delimitação do conflito de interesse
Além da transparência no setor público e privado, é fundamental garantir a existência de instrumentos capazes de delinear eventuais conflitos de interesse envolvendo indivíduos e organizações na sua relação com o poder público. Todas as pessoas, inclusive agentes públicos, desempenham múltiplos papéis na vida privada: possuem ativos financeiros; são membros de associações; comunidades, clubes, igrejas, dentre outros. Atividades essencialmente privadas, exercidas legitimamente por indivíduos, uma vez que estes assumem uma função pública, podem passar a ensejar conflitos com os interesses coletivo.[5]
Em vários diplomas normativos, a legislação brasileira estabelece regras para os agentes públicos, buscando a prevenção e gestão de conflitos de interesse e manejando essas rotas de colisão por mecanismos em gradação, tais como a transparência, o afastamento (por exemplo, do desempenho de uma função), quarentenas ou proibições expressas. Essas estipulações podem ser aplicadas em conflitos de interesse, seja antes, durante ou depois do exercício de cargo público.
Há, no entanto, muito o que avançar. Atualmente, vemos uma ênfase e sofisticação maior na análise de conflitos de interesse, aplicadas, por exemplo, a altos cargos do Executivo Federal. No entanto, há desafios: faltam regras claras de conflitos de interesse em outros níveis federativos e para além do Poder Executivo. Mesmo a paradigmática Lei de Conflitos de Interesse merece ser revista para superar a fragmentação dos regimes de monitoramento e responsabilização.
Para além de indivíduos: conflitos de interesse envolvendo organizações privadas
Pouco se fala sobre conflitos de interesse envolvendo organizações privadas e não apenas indivíduos. Não há regras claras, por exemplo, acerca dos limites da atuação direta das empresas ou, indireta, por meio de seus institutos e fundações na elaboração e implementação de políticas públicas. Em relação às políticas de saúde, foi publicada recentemente na revista Lancet uma coletânea de trabalhos sobre determinantes comerciais da saúde, destacando os sistemas, as práticas e os caminhos por meio dos quais agentes econômicos podem (ou não) impulsionar as políticas públicas de saúde pública.
No campo da educação, vale mencionar a publicação em 2022 de nota técnica do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para identificar e prevenir de conflitos de interesse na implementação do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE).
Para agentes públicos e privados que atuam em atividade econômica em sentido estrito ou em serviços públicos, mecanismos na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e na Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) também moldam as relações público-privadas a partir de ângulos diferentes. O conjunto normativo, incluindo suas regulamentações, proíbe certas condutas e adota mecanismos de incentivo, por exemplo, por meio do incentivo à adoção de programas de integridade.
Apesar de muito aclamados, é preciso mais estudos e dados sobre a efetividade de programas de integridade como mecanismos aptos a gerar os efeitos que se esperam deles, tais como a adoção de uma efetiva cultura de integridade corporativa, a prevenção e remediação de ilícitos, e a construção de uma relação benéfica entre poder público e agentes privados.
Poderíamos falar de muitas outras regras fundamentais ao Direito Econômico que moldam o conteúdo das relações público-privadas: regras de licitação, contratos públicos, audiências e consultas públicas. São regulações como essas que concretizam nossas noções mais abstratas de republicanismo, democracia e interesse público na difícil tarefa de construção de um país mais próspero e igualitário.
[1] EVANS, Peter B. Embedded autonomy: States and industrial transformation. In: Embedded autonomy. Princeton University Press, 2012; JOHNSON, Chalmers. The developmental state: odyssey of a concept. In: Woo-Cummings, Meredith (org.). The Developmental State. Ithaca: Cornell University Press, 1999; WADE, Robert H.. Governing the market: economic theory and the role of government in East Asian industrialization. Princeton: Princeton University Press, 1990.
[2] EDIGHEJI, O. (ed.). Constructing a Democratic Developmental State in South Africa: potentials and challenges. Cape Town: HSRC, 2010.
[3] FIQUEM SABENDO. Atuação da indústria alimentícia em agendas sobre a Reforma Tributária no Executivo Federal. Lobby na Comida. 2023.
[4] Sobre outros projetos de regulação e sua linha no tempo, ver: BRUXELAS, Luíza. O marco regulatório do lobby no brasil: uma análise comparada dos projetos de regulamentação no congresso nacional de 1984 a 2022 e o caminho para a intermediação democrática de interesses. Editora Dialética, 2023.
[5] No plano federal, é considerado, atualmente, conflito de interesse “o confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública” (art. 3º, inciso I, da Lei 12.813/2013).