O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), não conheceu os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional no RE 882.461 (Tema 816), que trata da incidência de ISS sobre operações de industrialização por encomenda. Segundo o relator, a União foi admitida no processo como amicus curiae e, por isso, não tem legitimidade para recorrer.
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Nos embargos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pedia a exclusão do IPI da modulação de efeitos, alegando que o processo discutia apenas a incidência de ISS, sem envolver tributos federais. A União argumentava que incluir o IPI na modulação afetaria diretamente a arrecadação e levaria à interpretação de que a incidência de um tributo afastaria o outro, o que, segundo a Fazenda, não tem base constitucional.
Para a PGFN, o ISS e o IPI incidem sobre fatos geradores distintos, prestação de serviços e industrialização, respectivamente.
Toffoli destacou precedentes da Corte, especialmente os julgamentos dos Temas 881 e 885 da repercussão geral, nos quais se entendeu que amici curiae não possuem legitimidade para interpor recursos contra acórdãos em temas com repercussão geral. Com base nisso, reconheceu a ausência de poderes recursais conferidos à União, que atuou no processo nessa condição, e concluiu pelo não conhecimento dos embargos de declaração. Assim, manteve-se o entendimento original da Corte.
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Em fevereiro, o STF declarou inconstitucional a cobrança de ISS na industrialização por encomenda e modulou os efeitos da decisão a partir da publicação da ata do julgamento. Com isso, não há devolução de valores pagos, salvo em casos já ajuizados ou com bitributação comprovada.
Também ficou vedada a cobrança retroativa de IPI ou ICMS, quando o ISS já tiver sido recolhido. Para o relator Dias Toffoli, essas etapas da cadeia produtiva não configuram prestação de serviço, mas sim fases da industrialização, cuja tributação cabe ao IPI ou ICMS. Permitir o ISS nessas fases geraria bitributação indevida, disse o ministro.
Tributaristas já previam a rejeição dos embargos. No mérito, o STF entendeu que o subitem 14.05 da Lei Complementar 116/2003, que abrange atividades como corte, beneficiamento, pintura e similares, não pode justificar a cobrança de ISS quando essas etapas integram o processo de industrialização de produtos destinados à comercialização ou ao consumo próprio.