A questão em análise envolve a possibilidade de excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), como a redução da base de cálculo, a diminuição da alíquota, a isenção, a imunidade e o diferimento, da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Esta questão se estende ao entendimento estabelecido no julgamento do ERESP 1.517.492/PR, que determinou a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
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Em resumo, a dúvida consiste em saber se outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, além do crédito presumido, também podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com base no precedente do ERESP 1.517.492/PR. Isso é uma questão importante que exige uma análise cuidadosa das normas tributárias e jurisprudência para determinar se tais benefícios podem ser tratados de maneira semelhante em relação a esses impostos federais.
Tese firmada pelo STJ no Tema 1182 dos recursos repetitivos
Diante da questão explicado o STJ firmou a seguinte tese[1]:
Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Pela tese firmada fica evidente que obedecidos os requisitos legais do art. 30 da Lei 12.973/2014 é possível a exclusão os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e é exigido um ônus da autoridade fazendária de demonstração do desvio de finalidade dos recursos e, por conseguinte, desobediência aos requisitos legais.
Posição da receita na Solução de consulta 253/2023
A consulta foi realizada em busca de esclarecimentos sobre a legislação que envolve o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) no que diz respeito às subvenções para investimento.
Para discordar do entendimento do STJ, a Receita Federal argumentou que no momento da elaboração da Solução de Consulta, o Recurso Especial que deu origem a tese do Tema 1182 estava aguardando a decisão sobre os embargos de declaração apresentados. [2]
Ademais, destacou que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário n. 835.818, acerca da “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”.
A Receita Federal diz que as subvenções para investimentos, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, podem ser excluídas da base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que observada a necessidade de que a subvenção tenha sido concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico de que trata o art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014. No entanto, faz ressalva para não aplicar a regra ao caso, dizendo que não há dispositivo legal que vincule tal exclusão ao registro das subvenções em reservas de incentivos fiscais (reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 1976).
Risco ao ambiente de negócios e segurança jurídica
A resposta da Receita Federal na Solução de Consulta 253/2023 é um retrocesso no tratamento do tema. A insegurança jurídica trazida por essa manifestação contrária a tese do STJ, sobre o tema que equiparava os incentivos fiscais a subvenções para investimento, prejudica o ambiente de negócios brasileiro e afasta investimentos.
A Receita Federal insistiu em diferenciar aquilo que o STJ equiparou o que cria verdadeira confusão e prejudica qualquer plano de negócios e planejamento tributário que tivesse adotado a tese do STJ como elemento norteador.
A segurança jurídica é um dos princípios mais importantes em matéria tributária e talvez seja o mais relevante em relação as repercussões econômicas advindas da sua não realização. É preocupante o posicionamento da Receita Federal.
[1] STJ, Tema 1182, acesso em 01 de novembro de 2023.
https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaCons
ulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1182&cod_tema_final=1182
[2] SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 253, DE 25 DE OUTUBRO DE 2023
(Publicado(a) no DOU de 30/10/2023, seção 1, página 86), acesso em 01 de
novembro de 2023. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=134375