O Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, declarou inconstitucional a Lei 3.617/2019, do estado do Tocantins, que impõe aos contribuintes o pagamento de percentual sobre o valor das operações de saídas interestaduais de de produtos de origem vegetal, mineral ou animal, inclusive com destino à exportação, para compor o Fundo Estadual de Transporte (FET).
O relator, ministro Luiz Fux, foi seguido pelos pares, que votaram para julgar procedente a ação da Associação Brasileira dos Produtores de Soja (Aprosoja). Para Fux, a cobrança não tem característica de preço público, mas de tributo, já que não está vinculada à prestação de serviço, além de ter como fato gerador a saída de mercadoria e possuir a mesma base de cálculo do ICMS. Assim, o pagamento corresponde a imposto, submetendo-se às restrições constitucionais pertinentes. O ministro Edson Fachin não votou por ter se declarado suspeito no julgamento.
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Para o magistrado, o estado instituiu uma cobrança com característica de um adicional de alíquota de ICMS, semelhante aos destinados aos fundos estaduais de combate à pobreza, mas sem amparo constitucional, uma vez que o artigo 155, parágrafo segundo, inciso IV, da Constituição, define que esses adicionais devem ser fixados por resolução do Senado. Além disso, a cobrança é realizada inclusive sobre exportações, o que afronta o artigo 155, parágrafo segundo, inciso X, alínea “a”, da Constituição, segundo o qual o ICMS não deve incidir sobre essas operações.
Ao JOTA, o advogado Gustavo Reis, do Brigagão Duque Estrada, afirmou que o fundo do Tocantins não se enquadra entre os fundos estaduais cuja continuidade está prevista em dispositivo da reforma tributária. Segundo Reis, o fundo difere dos citados na reforma, pois não condiciona a fruição de benefícios do ICMS ao recolhimento da contribuição ao FET.
“O caso do Tocantins não se amolda ao dispositivo introduzido pela reforma tributária. Isso porque [o pagamento] é compulsório, não é facultativo. Não é uma contraprestação à obtenção de um benefício fiscal”, explicou.
Na prática, isso significa que o estado não teve o fundo validado nem sua continuidade assegurada pela reforma. Na reforma tributária, foi aprovado dispositivo possibilitando que unidades federativas cuja legislação, em 30 de abril de 2023, previa a existência de fundos estaduais como condição ao aproveitamento de benefícios fiscais do ICMS, instituam uma contribuição como forma de substituição, a ser cobrada até 2043 sobre produtos primários e semielaborados
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.O caso foi julgado na ADI 6.365.