Este breve texto busca demonstrar que a instituição da arbitragem tributária e sua utilização como meio de impugnação da base de cálculo do IPTU, do ITCMD, do ITBI e do ITR é medida necessária e oportuna por três razões: (1) diversos casos em litígio não envolvem questões de alta indagação jurídica; (2) haverá um ganho de celeridade às partes, prestigiando tal diretriz processual e constitucional, como também a eficiência da Administração Pública; e (3) o relevante impacto que o contencioso relativo a tais tributos têm causado no regular funcionamento do poder judiciário.
Sobre o IPTU, a 5ª edição do relatório Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário Brasileiro, elaborado pelo Insper, em pesquisa encomendada pelo CNJ, destaca este imposto como o de maior volume de contencioso em 2022, com 528.175 processos ativos referenciados nos diários oficiais, ou 24,98% do total, à frente de tributos considerados mais complexos, como o ICMS, PIS e Cofins (p. 53).
O ITCMD, por sua vez, figura em 4º lugar nesta lista, com 7,27% (referenciado em 153.835 processos), atrás apenas do IPTU, ICMS e contribuição previdenciária.
O ITBI vem em 9º lugar, de um total de 67 tributos listados pelo relatório, com 46.613 processos, ou 2,20% do total, superando exações como o IOF, IRPF, CSLL e IRPJ, entre outros.
Por fim, o ITR ocupa a 15º posição, com 1,25% e 26.594 processos referenciados, à frente de discussões sobre taxas, Simples Nacional, IRPJ, entre outros.
Sabemos que muitos processos envolvendo esses quatro impostos discutem regras de não incidência (incluindo imunidades) e de sujeição passiva, mas é notório que há um vasto número de litígios que se resume a discussões sobre sua base de cálculo (valor venal e elementos que o compõem). Essas demandas continuam a exigir do Poder Judiciário recursos humanos e materiais, sendo oportuno avaliar a possibilidade de utilização, mediante lei autorizadora, da arbitragem tributária como método extrajudicial de solução dos conflitos envolvendo os referidos tributos.
Os meios adequados de solução de conflitos apontam que o Estado não é o detentor do monopólio da jurisdição. No Brasil, é possível apontar como indício desse movimento a Resolução CNJ 125/2010 (p. 1 e art. 1º), que entre outras razões, considerou que o direito de acesso à justiça, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal do Brasil, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa.
Mais recentemente, a Recomendação CNJ 120, de 28 de outubro de 2021, orientou no sentido do uso, quando prevista em lei, da arbitragem para a resolução de conflitos tributários, quando for mais adequado e eficiente ao tratamento do litígio, nos termos do art. 3º do CPC, mediante compromisso arbitral firmado pelas partes.
Quanto ao dogma da indisponibilidade da receita tributária, é certo que não há, na submissão do conflito à arbitragem, entrega ou renúncia a qualquer direito, mas apenas e tão somente, submissão do litígio à solução alternativa ao processo estatal[1]. Dessa forma, a arbitragem, caso assim decida o legislador, será uma terceira via de que o sujeito passivo poderá lançar mão em substituição à jurisdição estatal [2].
A fim de reafirmar a posição de que a indisponibilidade da receita tributária pode ser considerada um dogma, é necessário sustentar que não se pode confundir indisponibilidade da receita pública, que é interesse primário do Estado, com a (in)disponibilidade do crédito tributário, que é interesse secundário, portanto, da administração. Tratando-se método heterocompositivo, semelhante ao adotado no Judiciário, onde um terceiro imparcial decide a controvérsia, não há, na arbitragem, negociação ou concessão acerca do crédito tributário, mas nada mais, nada menos, que decisão sobre sua legalidade [3].
Adotar a arbitragem para resolver esse tipo de conflito é plenamente possível e não seria uma inovação muito grande. Afinal, em 26 de agosto de 2019, foi editada a Lei 13.867, que altera o DL 3.365/41 “para possibilitar a opção pela mediação ou pela via arbitral para a definição dos valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública”.
Embora o comando da norma seja voltado à determinação de valores de indenização, nos casos citados, destacamos a possibilidade de utilização da mediação e da arbitragem para definição do valor do imóvel, elemento do aspecto quantitativo para cálculo do IPTU, do ITBI e do ITR, bem como do valor dos bens que compõem a herança ou doação, no caso do ITCMD.
A utilização da arbitragem, no caso do direito administrativo, preserva o interesse público primário e secundário, na medida em que se limita à questão patrimonial: a identificação do valor da indenização.
Essa mesma lógica pode ser adotada à questão dos tributos patrimoniais em destaque, pois o objetivo do procedimento será apurar o valor da base de cálculo por meio de profissionais e experts, tal qual ocorre nos processos judiciais, em que haverá a atuação de técnicos na elaboração de prova pericial (tal qual no processo de desapropriação), essencial para a solução da lide.
Tais processos judiciais tendem a durar anos a fio, prejudicando muitas pessoas que, em regra, não possuem o perfil de litigantes recorrentes, que lidam razoavelmente com o trâmite e a demora na solução final do processo. Ao contrário, várias são pessoas físicas que preferem pagar o tributo, mesmo discordando do cálculo, para resolver logo a questão e, eventualmente, promover as transferências patrimoniais (como no ITBI e ITCMD, por exemplo).
Logo, a criação desse instituto, via lei, para a resolução dos litígios em análise certamente trará as vantagens enunciadas no começo do texto: solucionará os litígios com mais rapidez (se comparado ao trâmite judicial), permitirá o recebimento, pela Fazenda Pública, do crédito tributário devido de forma mais célere (afinal, o litígio estará solucionado) e diminuirá o número de novos processos no poder judiciário.
Espera-se que a experiência da arbitragem na desapropriação sirva de norte e guia para incentivar a criação deste instituto no âmbito tributário, ainda que seu começo seja limitado a este tipo de demandas envolvendo tributos patrimoniais.
[1] MENDONÇA, Priscilla Faricelli de. Transação e Arbitragem nas Controvérsias Tributárias. Dissertação de Mestrado. São Paulo. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2013, p.75: 212 p. Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-12022014-135619/pt-br.php. Acesso em: 11 abr. 2024.
[2] GIANNETTI, Leonardo Varella. Arbitragem no direito tributário brasileiro: possibilidade e procedimentos. Tese de Doutorado. Belo Horizonte. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, 2017, p. 161: 385 p. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_GiannettiLVa_1.pdf. Acesso em 11 abr. 2024
[3] PISCITELLI, Tathiane. Arbitragem com a administração pública e a possível extensão ao direito tributário. In: VILLA-LOBOS, Nuno; PEREIRA, Tânia Carvalhais (Coord.). FGV Projetos e CAAD. Arbitragem em Direito Público. São Paulo: FGV Projetos, 2019, p. 248.