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Em nossa última contribuição ao JOTA alertamos para medidas em curso no segundo mandato de Donald Trump com a explícita intenção de atacar arranjos tradicionais da burocracia estadunidense^[1].

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Se já falamos da Executive Order 14.215 e seu potencial para a centralização, agora nos voltamos a outra medida igualmente capaz de vulnerar a autonomia das agências e fortalecer o presidente. Trata-se da demissão, ao que consta motivada apenas por razões políticas, do dirigente do Office of Special Council (OS”), trazendo consequências tanto para a garantia de estabilidade dos dirigentes de agências independentes quanto para os mecanismos de controle interno da administração estadunidense.

Pretendemos alertar para o fato de que a exoneração do head do OSC também atinge a autonomia das agências, mas dessa vez com implicações mais claras para o retrocesso democrático naquele país.

Embora a denominação específica dos órgãos e entes estadunidenses varie, é usual genericamente denominá-los como agências (agencies)^[2], e dividi-las em executivas (executive agencies) e independentes (independent agencies). Agências independentes são aquelas cuja direção somente pode ser destituída pelo presidente com base em uma “justa causa”, ao passo que as agências executivas seriam aquelas cuja direção pode ser destituída mediante vontade discricionária do presidente.

O critério da cláusula de proteção contra remoção (removal protection clause, por vezes referida apenas como for cause), portanto, é classicamente tomado como indicador da autonomia das agências independentes frente ao presidente.

A jurisprudência sobre a matéria ajuda a entender essa distinção e como ela tem sido construída.

Já no primeiro mandato de George Washington o Congresso estabeleceu, na chamada Decisão de 1789, o entendimento de que o presidente teria o poder de demitir altos dirigentes administrativos^[3]. Ao mesmo tempo, o Legislativo definiu atribuições para as quais a demissão demandaria justa causa, sendo essa perspectiva acatada pela Suprema Corte também durante o século XIX.

Em 1926, no caso Myers vs. United States (1926), a Suprema Corte evoluiu sobre a matéria ao decidir que o presidente da República não poderia depender da anuência do Senado para demitir. Em virtude do seu poder geral de nomeação, e apesar da Constituição exigir a aprovação da Câmara Alta para nomear seus altos dirigentes administrativos, a lei não poderia limitar seu poder de demissão sujeitando-o à aprovação do Senado^[4].  

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A jurisprudência sobre a matéria deu seu próximo passo em 1935, quando foi julgado o caso Humphrey’s Executor (1935), origem da divisão entre agências executivas e independentes. Na oportunidade se discutiu a demissão de um membro da Federal Trade Commission (FTC), ente com atribuições antitruste nos EUA, pelo então presidente Roosevelt.

A Corte entendeu pela constitucionalidade da proteção contra remoção, afirmando a autoridade do Congresso para criar agências “quase-legislativas” ou “quase-judiciais”, podendo uma agência ser “independente de autoridade executiva, exceto em sua seleção, e livre para exercer sua decisão”, e que nesses casos a remoção discricionária pelo presidente “frustraria, em grande medida, os próprios fins que o Congresso procurou realizar ao fixar um mandato”^[5].

Ficavam separadas as agências ou cargos executivos, ou “puramente executivos”, como o ocupado pelo servidor no caso Myers, e agências com competências “quase-legislativas” ou “quase-judiciais”, como a FTC, que não estariam vinculadas aos comandos da chefia do Poder Executivo, chegando inclusive a serem descritas como entidades situadas fora da estrutura tripartite de poderes constituídos.  

A combinação de Myers e Humphrey’s Executor foi a regra para fins de compreensão da configuração das agências independentes durante cerca de 50 anos. Entretanto, dois casos recentes indicam uma tendência de fortalecimento da presidência no controle da burocracia e mitigação da autonomia das agências.

No caso Free Enter. Fund vs. Pub. Co. Accounting Oversight Board, de 2010, pela primeira vez em muito tempo um dispositivo legal prevendo a proteção contra remoção foi considerada inconstitucional. Na hipótese a legislação havia estabelecido um nível de proteção contra demissão pelo presidente de funcionários de um ente (a Public Company Oversight Board [PCAOB]) que se reportava a outra agência independente (a Securities and Exchange Commission [SEC]).

A existência de dois níveis de proteção contra demissão, incluindo tanto dirigentes quanto seus subordinados, foi considerada inconstitucional por violar a possibilidade de controle assegurada constitucionalmente ao Presidente sobre os entes administrativos.

No mesmo caminho, no caso Seila Law LLC vs. Consumer Fin. Prot. Bureau, a Corte declarou inconstitucional a removal protection clause de uma agência considerada independente. Criado pela Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, o Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) foi instituído como agência reguladora independente com a finalidade de garantir que as ofertas de crédito ao consumidor sejam seguras e transparentes.

Ao contrário das agências independentes tradicionais, de regra dirigidas por conselhos ou comissões coletivos, a lei previu que o CFPB teria à sua frente um único diretor, dotado de mandato de cinco anos, e podendo ser exonerado apenas por “ineficiência, negligência ou má conduta no cargo”.

A Corte entendeu que a liderança do CFPB por um único dirigente, removível apenas por ineficiência, negligência ou má conduta, violava a separação de poderes ao limitar o poder de supervisão presidencial e concentrar excessivos poderes em uma única pessoa.

Esses casos seriam diversos tanto daqueles cuja proteção contra demissão era concedida a colegiados quanto daqueles em que era concedida para agentes públicos incumbidos de funções menores, sem efetivamente formular políticas públicas ou exercer autoridade de gestão^[6].

Explicado esse contexto jurisprudencial, voltamos o olhar para a OSC que é, conforme previsto por suas suas normas instituidoras, uma agência independente dotada de dirigente único. Apenas isso já tornaria sensível a demissão imotivada, tornando mais recorrente a aplicação de precedente contrário  à autonomia das agências independentes^[7]. Mas, no caso particular, há riscos adicionais dadas as atribuições específicas do OSC.

Como seu site oficial esclarece^[8], a missão primária do OSC é proteger o “sistema de mérito” (merit system) no contexto do servidorismo estadunidense. Oriunda do Civil Service Reform Act de 1978, seu surgimento está integrado a mudanças na estrutura da gestão do funcionalismo americano após o escândalo de Watergate.

Ela compõe o conjunto de estruturas existentes para assegurar que os agentes públicos daquele país atuem de forma profissional, objetiva, transparente e ética, dispondo inclusive de atribuições de correição administrativa. Focaremos aqui em duas dimensões de sua atuação.

A primeira delas é a de proteção aos servidores públicos e pleiteantes de cargos públicos contra práticas proibidas de pessoal (prohibited personnel practices) e de garantia da vedação à prática de determinados atos políticos (com base no Hatch Act).

As práticas proibidas incluem práticas discriminatórias (como as por religião, cor, idade, status marital e até afiliação política) nepotismo, concessão de vantagens indevidas, formas de retaliação pelo empregador, e os atos políticos vedados incluem restrições quanto a essa atuação durante o exercício da função pública ou no espaço das repartições, como a solicitação de contribuições políticas ou o uso de sua autoridade para influenciar resultados eleitorais.

Com a denúncia de irregularidades é iniciado processo administrativo pelo OSC, que tem poderes investigatórios e competência para notificar a agência em que teria sido verificada a infração para que tome providências.

Caso não se chegue a um resultado satisfatório, o Merit Systems Protection Board (MSPB)^[9] e o Office of Personnel Management  (OPM)^[10], outras agências centrais na gestão do pessoal do governo federal estadunidense, são comunicados dos achados (podendo inclusive o presidente ser notificado), podendo a OSC solicitar ao MSPB^[11] decisão que ordene a tomada de ações corretivas^[12].

A segunda é a do papel do OSC como instituição possibilitadora do whistleblowing no âmbito do governo federal estadunidense, uma espécie de ouvidoria interna^[13]. Ele é canal para que funcionários e ex-funcionários apresentem denúncias relativas a atividades ilegais, abuso de autoridade ou má gestão, sendo os denunciados protegidos (principalmente por meio do anonimato) frente a seus antigos empregadores.

Ao receber denúncias desse tipo, o OSC oficia o dirigente da agência em que a infração supostamente ocorreu, solicitando a abertura de investigação e de relatório, facultando inclusive ao denunciante se manifestar sobre as informações prestadas pela agência.

Caso se conclua pela existência da infração, os materiais pertinentes, acompanhados de comentários pela OCS, podem ser transmitidos: ao presidente e às comissões congressuais que acompanham as atividades da agência. O Attorney General^[14] e outros órgãos administrativos^[15] são notificados quando verificadas infrações criminais.

Nesse sentido, a OSC é sobretudo uma agência que, de forma geral, visa proteger os quadros técnicos em face de ingerências ou exigências ilegais ou abusivas por parte das chefias. É interessante perceber que o controle presidencial sobre a OSC não apenas pode servir para garantir a impunidade de práticas persecutórias ou abusivas do primeiro escalão sobre a burocracia, mas também pode instrumentalizar a agência para enfraquecer dirigentes de agências independentes que ofereçam alguma resistência à agenda presidencial, os quais podem ser alvo de procedimentos investigativos ali iniciados.

De forma semelhante ao que fizemos em nosso primeiro texto, salientamos que a nossa intenção não é defender ou criticar a autonomia das agências. O problema da coordenação política da atuação governamental pela chefia do Executivo é uma questão tormentosa tanto nos Estados Unidos como no Brasil, principalmente quando se leva em conta a autonomia de que gozam diversos entes da constelação administrativa pátria^[16].

O que queremos salientar aqui é que, para o caso da demissão do dirigente do OSC, não estão em discussão na realidade estadunidense problemas de coordenação, ou de busca pela forma ideal de implementar políticas públicas. É nítida outra intenção neste caso: o de enfraquecer, como potencial ponto de resistência às ações planejadas pelo governo Trump, uma agência devotada ao controle interno.

Apesar de fragilidades históricas já registradas quanto à capacidade de exercer suas atribuições^[17], o OSC é uma agência independente e especializada, cabendo-lhe zelar para que não haja abusos no interior da burocracia estadunidense.

No caso do OSC, a ofensiva de Donald Trump deu certo. O dirigente da instituição, embora alegando uma demissão ilegal, desistiu de processo judicial em que pleiteava sua readmissão^[18]. Mas não sem antes tecer comentários fortes, indicando um esforço específico de destruição de freios que a estrutura burocrática tradicionalmente impunha à Presidência^[19].

A autonomia das agências, nos EUA, nem sempre significa simplesmente uma decisão de insulamento de um corpo técnico, para regulação de determinados mercados. Lá por vezes essa autonomia é dada para criação do que se chama lá de mecanismos internos de freios e contrapesos (internos ao Poder Executivo).

Metzger, por exemplo, aponta que é a complexidade do Estado Administrativo, com a combinação de insulamento e autonomia com mecanismos e órgãos de controle, requisitos procedimentais, e exigências de expertise e especialização técnica, que pode garantir um exercício efetivo e adequado do Poder Executivo^[20].

Nesse sentido, a proposta de fim da autonomia de Trump não pode ser entendida simplesmente como uma opção burocrática menos tecnicista. Deve ser vista como uma tentativa clara de erosão de qualquer possibilidade de limitação dos poderes presidenciais, extinguindo sistemas de controle interno do executivo e mecanismos de controle do Legislativo sobre suas atividades e de seus “ministros”.

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O controle sobre o OSC indica um ataque à burocracia estatal e sua capacidade institucional, e uma tentativa de mitigar os chamados freios e contrapesos internos ao Poder Executivo.

Dada a desistência do litígio por parte do antigo dirigente do OSC não se saberá o deslinde final da discussão jurídica relativa à sua estabilidade. De toda forma, nos Estados Unidos já se afiguram sinais de uma resistência do Judiciário às medidas de Donald Trump voltadas à estrutura governamental.

É mais um movimento a ser acompanhado, e que se desenvolve conforme este texto é escrito. Mas, novamente aqui, cabe olhar para onde o presidente reeleito dos Estados Unidos decidiu mirar: no desmonte de estruturas de controle interno, tendo como foco antes assegurar seu poder inconteste do que contribuir de qualquer forma para o incremento da eficiência da provisão de serviços públicos.

E é esse tipo de risco que o Brasil precisa estar atento caso queira uma burocracia permeada por ideais democráticos.