Olá, caro leitor!
Na última coluna deste movimentado ano de 2023, gostaria de retornar a um tema que já passou por esta coluna – ou nós é que passamos por ele, como diria Paulo Mendes Campos[1] – e que está em altíssima voga neste momento: a jurisprudência restritiva que o Supremo Tribunal Federal vem construindo com relação à competência material da Justiça do Trabalho e à(s) interpretação(ões) possível(is) do art. 114, incisos I a IX, da Constituição Federal, sobretudo a partir do duvidoso expediente da reclamação constitucional (“duvidoso”, esclareça-se, para esse específico fim).
Como o leitor verá, esse não é um movimento “repentino”, isolado e nem tampouco casual. Tem início, pontos de inflexão, contrapontos e, quero crer, terá um final. Só não temos como antecipá-lo, no tempo ou no conteúdo. Mas talvez algumas reflexões nos auxiliem a compreendê-lo melhor (e quem sabe a superá-lo). Para isso, dividirei essas minhas digressões em três colunas, até fevereiro de 2024. Oxalá até lá tenhamos alguma novidade alvissareira.
A isto.
Dos vários incisos do artigo 114, no curso de poucos anos dentro da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – até chegar ao atual estágio das reclamações constitucionais, que se tornam praticamente uma panaceia para todo e qualquer decisão que eventualmente desagrade e que reconheça direitos trabalhistas típicos (especialmente nesses contextos de contratações que formalmente não seriam regidas pela CLT) –, nenhum foi mais ressignificado, ao longo dos anos, que o emblemático inciso I.
Basta dizer que, há alguns anos, não se discutia, em absoluto, a competência da Justiça do Trabalho para reconhecer fraudes em supostas relações de trabalho “autônomo” forjadas a partir de uma aparente novidade contratual, que era a contratação de mão-de-obra por intermédio de sociedades cooperativas (veja-se a redação do art. 442, par. único, da CLT, na redação da Lei n. 8.949/1994, recentemente renovada pela Lei n. 14.647/2023, mas agora como parágrafo 1º). Agora, porém, quando se constrói a possibilidade de que intermediações semelhantes se estabeleçam por meio de plataformas digitais de prestação de serviços (plataformas que, diga-se, não se reconhecem como tais), a jurisprudência do STF caminha no sentido diametralmente oposto. Fica, aliás, a pergunta: fosse hoje, a Justiça do Trabalho conseguiria conter os arroubos de fraude e sonegação de direitos sociais que os anos noventa do século passado conheceram?
A respeito da Cabify, p. ex., tivemos a reclamação originária sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes (Recl. n. 59.795), a partir da qual outras tantas foram admitidas e acolhidas, com espectros cada vez mais abrangentes (a ponto de se dizer recentemente, das decisões da Justiça do Trabalho que reconhecem fraudes por esse expediente, tratar-se de julgados que insistem em “desrespeitar decisões do Supremo”, a merecer possíveis reprimendas no âmbito do CNJ, quando, na verdade, a questão específica jamais foi apreciada pelo plenário – v. Recl. 60.347).
Na esmagadora maioria das vezes, uma decisão de segundo grau é cassada, no âmbito de uma reclamação constitucional, ao argumento de que o motorista, ao aceitar trabalhar sob as condições da empresa de aplicativo, na verdade aderiu a um contrato que é basicamente regido pelo Direito Civil (e, consequentemente, a Justiça do Trabalho não poderia subverter este ato de vontade primacial para reconhecer, a partir de pressupostos de realidade, que haveria ali vínculo empregatício). E, porque não se trataria – por essa ótica – de uma relação de emprego, a competência material da Justiça do Trabalho termina em xeque. Não é incomum que, nas reclamações constitucionais julgadas procedente sob essa alegação (“novas modelagens de contratação”), casse-se a decisão que reconhece o vínculo e remeta-se o processo para a justiça comum, porque se entende que a competência material para o conhecimento originário da matéria não é da Justiça do Trabalho.
Apreciemos essas premissas com cautelas mais detidas, amigo leitor. Começando pelos conceitos e pelas essências.
Para tratarmos de competência, há que se pensar em jurisdição; e jurisdição, por sua vez, merece hoje uma visão mais contemporânea. Já não podemos mais pensar em jurisdição naquela linha chiovendiana, que de fato chega muito fortemente ao Brasil a partir da escola italiana e de tantos autores que nos influenciaram na segunda metade do século XX, sob os auspícios da Universidade de São Paulo – de onde eu sou oriundo – e da famosa Escola Paulista de Processo: jurisdição seria aquela função de Estado que promove a dicção da vontade concreta da lei.
Vejam que, no final das contas, essa é uma expressão que remete a um conceito vago e de difícil compreensão. Numa perspectiva mais realística, o que seria a vontade concreta da lei? Seria a média ponderada da vontade dos legisladores? Seria a vontade do relator designado para o projeto de lei? Na verdade, estamos diante de uma ficção conceitual que se construiu no âmbito da doutrina e que, às mais das vezes, terminava se resolvendo como a vontade concreta do juiz da causa contexto do processo. Não há nisto, a propósito, nenhuma ilegitimidade, desde que o processo de construção dessa semântica opere de acordo com os padrões constitucionais, o que envolve inclusive a observância do devido processo legal formal e substantivo (“procedural due process” e “substantive due process”).
No entanto, para melhor expressar essa realidade, será bom caminhar para o conceito de jurisdição à luz das lições de autores como Andrea Proto Pisani, emérito processualista italiano, ou como, no Brasil, Guilherme Marinoni ou Ovídio Batista, de saudosa memória (que, a propósito, sempre denunciou os vícios do processo liberal-formal). Todos esses autores, cada qual à sua maneira – e muito especialmente Marinoni[2] –, pensam a jurisdição como uma função de Estado que essencialmente promove uma função de tutela. A jurisdição, noutras palavras, existe para tutelar um interesse material legítimo (o que, diga-se, é muito mais do que meramente “pacificar” relações sociais). Existe, portanto, para prover direitos subjetivos em contextos nos quais eles efetivamente se reconheçam ou possam ser reconhecidos e não estão sendo satisfeitos.
Esse “novo” conceito diz muito sobre o que é a Justiça do Trabalho; diz muito, outrossim, sobre o que realizou historicamente a Justiça do Trabalho no âmbito da sociedade brasileira. Pense-se, por exemplo (e mais uma vez), no legado que deixamos à posteridade com relação às cooperativas de mão de obra – as assim chamadas “gatoperativas” ou “fraudoperatifvas” –, palco explícito de violação de direitos sociais ao longo dos anos 1980 e 1990, comprometendo a própria estrutura do Estado social; e, no entanto, aquele quadro foi praticamente erradicado do território nacional, porque a Justiça do Trabalho soube cumprir a sua função de tutela. Trata-se, ademais, de uma função de tutela que obviamente alcança todo o Poder Judiciário nacional; e essa função é tanto mais relevante quanto mais de perto estejamos tratando de direitos fundamentais (sendo certo que, no caso da Justiça do Trabalho, geralmente estamos diante de direitos sociais fundamentais).
A essa lógica, outrossim, é preciso incorporar o princípio da efetividade da jurisdição, corolário inexorável do devido processo legal (inclusive do “procedural due process”, i.e., do devido processo legal formal, como demonstro em meu livro “Por um processo realmente efetivo”, da Editora LTr, de 2016)[3]. Esse vínculo está agora muito claramente estabelecido pelo artigo 6º do CPC de 2015, ao estatuir que, na perspectiva da cooperação processual, o que se espera do Estado-juiz é uma decisão de mérito justa e efetiva – inclusive na fase satisfativa (art. 4º) –, em tempo razoável. Há que reconhecer, nessa ordem de ideias, que na decisão judicial não há apenas cognição, como supunham os romanos; há também volição.
Nesse sentido, precisamente, é que a atividade judicante também é uma atividade política em sentido lato (i.e., exercício de poder teleologicamente plasmado). E, se é assim, é preciso buscar a legitimidade dessa função, já que, no nosso sistema judiciário e na maior parte dos sistemas europeus, os juízes não são eleitos pelo povo. Então, qual será, afinal, a legitimidade dessa função de tutela?
Essa indagação remete-nos ao derradeiro elemento da nossa tríade semântica para um conceito contemporâneo de jurisdição: a legitimação comunicativa. A legitimidade das decisões judiciais, nos Estados Democráticos de Direito, arranca diretamente do diálogo social que legitima o fenômeno jurídico-político. Eis o que se pode extrair, p. ex., das lições de Jürgen Habermas, em obras como “Direito e democracia: entre facticidade e validade” (que explora essa legitimação comunicativa sobretudo em relação aos parlamentos nacionais; nada obstante, a mesma ideia se aplica com perfeição aos tribunais judiciais, desde que se entenda que o processo é um espaço privilegiado de diálogo público, o que se obvia pela necessidade de fundamentação das decisões judiciais e pelo próprio princípio da publicidade processual – CRFB, art. 93, IX). Daí por que a publicidade, o contraditório, a efetividade e a garantia do juiz natural – que supõe a atribuição da lide ao juiz constitucionalmente competente para a matéria – são, a rigor, as colunas de sustentação do devido processo legal.
Isto é tão importante que o próprio tribunal constitucional alemão – o Bundesverfassungsgericht – prolatou decisão emblemática, em finais dos anos cinquenta, na qual reconheceu que o mandamento da Constituição alemã de que ninguém será privado do seu juiz natural é essencial ao próprio Estado de Direito. A conclusão é baseada no art. 101, I, 2ª parte, da Grundgezets (a Lei Fundamental alemã), em que claramente se põe que “[n]inguém pode ser privado de seu juiz legal”, i.e., do seu juiz natural (“gesetzlichen Richter ”).
Noutras palavras, o BvG entende que, quando se pensa na garantia do juízo natural, pensa-se necessariamente no princípio do Estado de Direito, razão pela qual, na perspectiva daquele tribunal, as garantias do devido processo legal são da essência da própria “constituição judiciária” (ou “constituição judicial”). Leia-se (citado, aliás, pelo próprio STF, no ARE 1.305.035-MG, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 29/06/2022):
“[…] O mandamento ‘ninguém será privado de seu juiz natural’, bem como ocorre com a garantia da independência dos órgãos judiciários, deve impedir intervenções de órgãos incompetentes na administração da justiça e protege a confiança dos postulantes e da sociedade na imparcialidade e objetividade dos tribunais: a proibição dos tribunais de exceção, historicamente vinculada a isso, tem a função de atuar contra o desrespeito sutil a esse mandamento. Como esses dispositivos em sua essência concretizam o princípio do Estado de direito no âmbito da constituição […] judiciária, elas já foram introduzidas na maioria das Constituições estaduais alemãs do século XIX, dando-lhes, assim, a dignidade de norma constitucional.[…]. À medida que os princípios do Estado de direito e separação dos poderes se foram aprimorando, também as prescrições relativas ao juiz natural foram sendo aperfeiçoadas. A lei de organização judiciária, os códigos de processo e os planos de distribuição das causas […] dos tribunais determinavam sua competência territorial e material, […] a distribuição das causas, bem como a composição dos departamentos individualizados, câmaras e senados. Se originalmente a determinação “ninguém será privado do seu juiz natural” era dirigida sobretudo para fora, principalmente contra qualquer tipo de “justiça de exceção” (Kabinettsjustiz), hoje seu alcance de proteção estendeu-se também à garantia de que ninguém poderá ser privado do juiz legalmente previsto para sua causa por medidas tomadas dentro da organização judiciária. […] Isso, porém, não significa que o Art. 101 I 2 GG restará sempre violado toda vez que um outro, que não o ‘juiz natural’, atuar. Se uma medida tomada por um juiz que produza um tal efeito se basear em um erro processual (error in procedendo), o Art. 101 I 2 GG não restará violado (BVerfGE 3, 359 [364]). Não cabe aqui delimitar ‘erro processual’ de ‘privação do juiz natural’, […] pois em todo caso um erro processual já estará, por definição, excluído quando se tratar de atuação de pessoa ou órgão exterior aos tribunais. Nada diferente pode valer para as pessoas de dentro da organização judiciária que, em geral ou em uma determinada matéria – por exemplo juiz impedido – não poderiam exercer funções jurisdicionais” (Primeiro Senado, 20/3/1956, 1 BvR 479/55 – g.n.).
Ter isso em conta é especialmente importante porque quando cabe tratar – como agora – de modificações inesperadas e surpreendentes na própria jurisprudência dos tribunais constitucionais, trazendo insegurança a respeito de pontos inclusive já consolidados em decisões de recente lavra. Ora, fixar estavelmente o juiz natural para cada classe de causas é, de vários modos, consolidar os fundamentos do Estado de Direito.
A partir disso, pois, vamos refletir sobre o que tivemos no Brasil a partir da Emenda Constitucional 45/2004. Temos dito que no campo processual, em larga medida, a reforma do Poder Judiciário de 2004 acompanhou aquilo que os autores italianos – e, entre nós, a também saudosa Prof.ª Alice Monteiro de Barros – denominava de tendência “in fieri” do Direito do Trabalho.[4]
O Direito do Trabalho, com efeito, está sempre em construção e se elastece paulatinamente, alcançando novas relações de trabalho. É o que se deu, p. ex., com os trabalhadores domésticos, com os trabalhadores avulsos e, antes deles, com os trabalhadores rurais, que originalmente não eram alcançados pela proteção trabalhista típica, i.e., pelo regime jurídico de tutela integral do trabalho subordinado. Veja-se, a esse respeito, o teor original do art. 7º da CLT. E, no entanto, com o passar dos anos, tal proteção foi se estendendo a todas essas categorias (LC 150/2015 – e, antes dela, a Lei 5.859/1972 –, Lei 12.815/2013, Lei 5.889/1973 etc.), assim como novos direitos individuais e sociais foram sendo talhados e incorporados àquele regime; eis o que eu designo, respectivamente, como tendência “in fieri” de índole horizontal e tendência “in fieri” de índole vertical.
Ora, se, por um lado, o Direito do Trabalho tem esse indelével caráter expansivo e, por outro, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal começa a negar aos juízes constitucionalmente competentes para a matéria a própria possibilidade de discutir a extensão desses efeitos expansivos, estamos diante de uma crise institucional prenunciada. A bem da lógica, aliás, se o direito material tem semelhante natureza expansiva, a competência natural da Justiça do Trabalho tende a ser igualmente expansiva; e isto bem se revela como vontade evidente do constituinte derivado, à luz da edição da EC n. 45/2004, que alterou o art. 114 da Constituição e transformou o que eram originalmente, em 5/10/1988, apenas um caput e dois parágrafos, em nada menos que um caput, nove incisos e três parágrafos de hipóteses e circunstâncias competenciais (anotando-se, por honestidade intelectual, que uma dessas hipóteses já havia sido inserida pela EC n. 20/1998, no anterior parágrafo 3º do art. 114 – e hoje no inciso VIII do art. 114 –, para desde então atribuir à Justiça do Trabalho a competência para a execução das contribuições sociais derivadas de suas próprias decisões).
Desse modo, com a chamada Reforma do Poder Judiciário, a competência material da Justiça do Trabalho se expandiu imensamente, para assim alcançar as ações relativas às relações de trabalho em geral (art. 114, I) – e já não apenas às ditas relações de emprego –, como também as ações relativas ao direito de greve (art. 114, II), as ações sobre representação sindical (art. 114, III), os mandados de segurança, “habeas corpus” e “habeas data” a questionar matérias sujeitas à jurisdição trabalhista (art. 114, IV) – atentando-se a que o “habeas data”, à altura, sequer era cogitado pela doutrina processual laboral dominante –, aos conflitos de competência entre os órgãos com jurisdição trabalhista (art. 114, V) – o que já era pacífico na jurisprudência –, as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes da relação de trabalho (art. 114, VI) – o que, diga-se, vai bem além da competência para danos pessoais de origem acidentária –, as ações relativas às penalidades administrativas no bojo da fiscalização do trabalho (art. 114, VII), as já referidas execuções “ex officio” das contribuições sociais decorrentes das sentenças trabalhistas e, de resto, outras controvérsias quaisquer que a lei queira conferir à competência material da Justiça do Trabalho. Eis aí, com meridiana clareza, a dimensão processual daquela tendência “in fieri” que Alice Monteiro de Barros referia em suas obras.
Resta saber, pois, como o Supremo Tribunal Federal tem tratado essa expansão, e se essa direção se coaduna, p. ex., com a concepção moderna de jurisdição como função estatal de tutela. Eis o ponto crítico do nosso debate.
Mas, para essa crítica (ou para o início dela), reservaremos a coluna de janeiro.
Até lá, querido amigo leitor. A propósito, que o ano de 2024 sorria-lhe mais que todos os seus anos anteriores, por melhores que tenham sido. E que, em nossas escolhas, nossos juízos nos absolvam.
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[1] O conto é tão saboroso – e curtinho – que vale a pena transcrevê-lo na íntegra: “Era uma vez um menino triste, magro e barrigudinho. Na soalheira dada de meio-dia, ele estava sentado na poeira do caminho, imaginando bobagem, quando passou um vigário a cavalo.
— Você, aí, menino, para onde vai essa estrada?
— Ela não vai não: nós é que vamos nela.
— Engraçadinho duma figa! Como você se chama?
— Eu não me chamo, não, os outros é que me chamam de Zé.” (MENDES CAMPOS, Paulo. Para gostar de ler: crônicas. São Paulo: Ática, 1996, v. 1 p. 76)
[2] V., e.g., MARINONI, L. Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. I, pp.285-291.
[3] V. FELICIANO, Guilherme Guimarães. Por um processo realmente efetivo: tutela processual de direitos humanos fundamentais e inflexões do “due process of law”. São Paulo: LTr, 2016, passim.
[4] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3a ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 90. V. também FELICIANO, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012, subseção 3.5.