O debate brasileiro sobre o sistema de precedentes costuma ser marcado por uma inquietação comumente repetida nos círculos acadêmicos: a crença de que os precedentes vinculantes, por vezes, “não são cumpridos deliberadamente”.
Essa percepção ganha força sempre que uma tese paradigmática dos tribunais superiores parece não produzir nas instâncias inferiores a uniformidade esperada. A explicação mais comum classifica esse fenômeno como resistência institucional ou de falta de cultura.
Não se descarta que parte desses diagnósticos esteja correta. Ainda assim, essa explicação ignora um aspecto central: nem toda suposta inobservância decorre de resistência institucional. Em muitos casos, o que se chama de “descumprimento”, em verdade, não é necessariamente “descumprimento”.
É que a força vinculante do precedente não se realiza automaticamente pela “autoridade” do tribunal, mas pela capacidade de os órgãos do sistema de justiça reconhecerem, com precisão, o conteúdo normativo obrigatório do acórdão e a forma pela qual esse conteúdo é estruturado para governar o futuro.
Por isso, o funcionamento do sistema de precedentes depende de duas condições que caminham juntas. A primeira é conceitual: separar ratio decidendi, holding e tese de julgamento. A segunda é institucional: reconhecer que certas teses se prestam a funcionar para os futuros casos como regras, ao passo que outras se estruturam como standards.
Essas características condicionam o nível de repetibilidade que o precedente terá para os casos subsequentes e, por consequência, a própria experiência do que significa “cumprir” um efeito vinculante.
Este artigo sustenta que a percepção de que o sistema brasileiro de precedentes vinculantes “não funciona” decorre menos de um déficit de autoridade e mais de um déficit de compreensão sobre como esses julgados devem ser lidos e aplicados.
O conteúdo vinculante do precedente: ratio decidendi, holding e tese de julgamento
O primeiro passo para compreender o sistema de precedentes vinculantes é reconhecer que um acórdão possui níveis distintos de normatividade e vinculatividade.
O stare decisis, ou seja, o conteúdo vinculante não pode ser extraído por mera leitura da ementa, nem por seleção de trechos retóricos, e tampouco se confunde com toda a argumentação do voto. Nem tudo que um tribunal diz efetivamente vincula, mas apenas uma parte muito específica do julgado.
A ratio decidendi, que corresponde à razão necessária para chegar ao resultado do julgamento, é o que efetivamente vincula; é o fundamento jurídico sem o qual o desfecho provavelmente seria outro.
Outro elemento relevante que merece ser compreendido é o holding, que se refere à determinação concreta do direito aplicável ao caso, delimitada pela moldura fática reconhecida como relevante. Como o holding examina fatos específicos, pode ser que ele seja idêntico ou não em casos posteriores. Ele vincula as partes do julgamento, mas não necessariamente corresponderá ao comando vinculante do julgado para os casos posteriores, como a ratio.
Já a tese de julgamento é uma técnica institucional de governança de litigiosidade repetitiva e representa um enunciado formulado para orientar em escala. Ela se aproxima funcionalmente daquilo que, em tradições do sistema common law, se descreve como the legal rule of the case. É, assim, a proposição jurídica extraída do caso, que orienta a condução decisória para um conjunto de casos subsequentes similares.
A compreensão dessas distinções é decisiva porque a tese de julgamento, por sua natureza, é muitas vezes formulada em nível de abstração superior ao que foi efetivamente discutido e analisado para decidir o caso paradigma.
A confusão entre essas categorias tende a produzir uma patologia: a tese jurídica passa a ser tratada como um enunciado autônomo, ora projetado como proposição abstrata com alcance ilimitado, para além do que a ratio decidendi efetivamente justifica.
Um exemplo prático pode ajudar a compreender essas ideias.
Em Brown v. Board of Education, de 1954, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no plano do holding, que a segregação racial imposta por lei em escolas públicas violava a Equal Protection Clause da 14ª Emenda à Constituição daquele país, devendo ser afastada. Confira-se expressamente o que consta na conclusão, ou seja, no holding do julgamento:
“Nós concluímos que, no campo da educação pública, a doutrina do ‘separados, mas iguais’ não tem lugar. Instalações educacionais separadas são inerentemente desiguais. Portanto, decidimos que os autores e outras pessoas em situação semelhante em favor de quem foram ajuizadas estas ações estão, em razão da segregação de que se queixam, privados da igual proteção das leis garantida pela Décima Quarta Emenda.” [1]
É possível perceber que o comando decisório está amarrado a um desenho fático específico. Registra-se a presença de ação estatal segregacionista, educação pública e separação entre raças imposta por lei.
A ratio decidendi desse julgado deve ser formulada com os fundamentos necessários para justificar esse resultado expresso no holding. Na minha visão, é adequada expressá-la da seguinte forma:
“A segregação racial imposta por ação estatal nas escolas públicas é inconstitucional porque a separação por raça é, em si mesma, um fator de desigualdade. Ainda que se alegue igualdade formal de estruturas e recursos, essa igualdade nunca se concretiza plenamente e, de todo modo, não neutraliza o efeito estigmatizante da segregação: ela comunica e reforça uma ideia de inferioridade do grupo segregado, produzindo danos simbólicos e materiais. Por isso, viola a Cláusula da Igual Proteção das Leis da Constituição dos Estados Unidos”.
Pode-se constatar que o elemento central para delimitar a ratio do caso Brown é que a separação legal por raça, no âmbito da educação pública, causada por uma ação estatal, produz estigma e inferiorização institucional, tornando a desigualdade inerente ao próprio arranjo segregacionista, ainda que se alegue a existência de equivalência formal de condições. Por isso, a decisão afirma que a segregação estatal nega a igual proteção das leis ao instituir uma classificação racial em escolas.
O caso Brown é particularmente útil porque possibilita compreender por que uma tese de julgamento excessivamente genérica pode ser enganosa sobre o que foi efetivamente decidido.
Se alguém afirmar que a tese de Brown é a de que “toda segregação racial é inconstitucional”, tal enunciado, embora moralmente preferível e defensável pela quase unanimidade dos juristas progressistas, será descritivamente impreciso com o que foi de fato decidido. Essa formulação ampliará a incidência de Brown para além do objeto do julgamento, ignorando que, no caso concreto, a Corte construiu a razão decisória a partir do vínculo específico entre educação pública, ação estatal e desigualdade.
Assim, se, em momento posterior, alguma forma de discriminação for tida por constitucional por ocorrer em instituições privadas ou em contextos fora do alcance daquele desenho fático, poderá surgir a impressão de que Brown “está sendo descumprido” ou “que não serviu para nada”.
Veja o que ocorreu, por exemplo, em Moose Lodge No. 107 v. Irvis, decidido em 1972: no caso, K. Leroy Irvis, homem negro e convidado de um membro branco, foi impedido de ser atendido no refeitório do Moose Lodge No. 107, associação privada cujos estatutos restringiam a filiação a homens brancos caucasianos. Ele alegou que a discriminação deveria ser considerada “ação estatal” porque o clube tinha licença para vender bebidas concedida pelo Pennsylvania Liquor Board.
Por 6 votos a 3, a Suprema Corte entendeu que o Moose Lodge No. 107, um clube social privado reservado a brancos caucasianos, não havia praticado ação estatal ao recusar atender Irvis por ser negro e, por isso, não violou a 14ª Emenda, que se dirige a condutas estatais, não a atos de associações privadas.
Nesse contexto, sustentar que o caso Moose Lodge viola o stare decisis de Brown, como se ambos estivessem sob a mesma moldura decisória, implica, na prática, deslocar a razão de decidir de Brown para um cenário fático e normativo distinto: em vez de segregação estatal na educação pública, discute-se discriminação por associação privada e os limites da doutrina da ação estatal.
Contudo, na realidade, o que inegavelmente ocorre é a projeção de uma tese abstrata para além do campo fático e normativo que o precedente, tal como compreendido em sua moldura, efetivamente estabilizou.
É exatamente esse ponto que Herbert Wechsler, em Toward Neutral Principles of Constitutional Law, colocou em evidência: Brown não foi compreendido como precedente vinculante com extensão automática para vedar segregação em associações civis e entidades privadas, por exemplo.
A observação é reforçada pelo desenho normativo do próprio direito norte-americano sobre vedação à discriminação: como a Cláusula de Igual Proteção da 14ª Emenda incide primariamente sobre a ação estatal, a repressão à discriminação racial praticada por entidades privadas foi construída, de modo progressivo, por proibições legislativas federais, estaduais e locais aprovadas posteriormente ao precedente.
O marco mais conhecido para vedar a discriminação foi o Civil Rights Act of 1964, que, em seu Título II, proíbe discriminação por raça, cor, religião ou origem nacional em public accommodations, como hotéis, restaurantes, teatros e estabelecimentos similares, desde que afetem o comércio interestadual. Essa lei, contudo, preservou, como exceção, a possibilidade de discriminação, baseada em raça, nos casos de private clubs não abertos ao público, o que demonstra que a tese “toda segregação racial é inconstitucional” não é faticamente verdadeira, exclusivamente à luz do que decidido por Brown (Civil Rights Act of 1964, Title II (42 U.S.C. § 2000a et seq.)).
Somadas a essas normas federais, legislações estaduais e locais de direitos civis ampliaram o alcance das proibições de discriminação em ambientes associativos e empresariais, compondo um sistema de normas em que a vedação à segregação em entidades privadas resultou menos de uma generalização direta de Brown e mais de uma arquitetura legislativa e jurisprudencial que, provavelmente guiada pelos valores fixados em Brown, densificou, em campos específicos, os deveres de igualdade, inclusive em ambientes privados.
Embora Brown pudesse, em tese, sustentar uma leitura mais abrangente –, sendo essa provavelmente a tese que respeitáveis autores como Ronald Dworkin defenderiam baseada na ideia de integridade –, isso factualmente não ocorreu. Na prática, o precedente foi compreendido em seu alcance específico: vedar a segregação na educação pública, como manifestação de ação estatal, e não declarar inconstitucionais todas as formas de segregação racial em quaisquer âmbitos. Tampouco foram fixadas prestações positivas para solucionar uma arquitetura mais profunda de desigualdade racial, como advertiu Lani Guinier.
A advertência para compreender a autoridade de um precedente como Brown é, assim, também factual: a autoridade do precedente depende de sua justificativa e de seus limites; quando a tese vira abstração ilimitada, pode-se não compreender o critério que estabiliza a aplicação futura e, posteriormente, acreditar que o precedente esteja sendo violado, quando, na verdade, não está.
Regras e standards e o problema da repetibilidade
O segundo ponto para entender a efetividade dos precedentes é institucional: nem todo precedente vinculante é igualmente repetível. A repetibilidade não decorre apenas de sua força, mas do modo como o tribunal estrutura a solução e do perfil da questão jurídica enfrentada, que pode se aproximar de uma regra ou de um standard.
É aqui que a teoria de H. L. A. Hart oferece um norte. Ao tratar da textura aberta do direito, Hart mostra que a linguagem jurídica opera em zonas de certeza e em zonas de penumbra. Em algumas matérias, é possível formular comandos determinados, cuja aplicação é relativamente previsível. Em outras, o direito recorre a conceitos abertos, cujo preenchimento dependerá de avaliação contextual.
Em termos de precedentes vinculantes, uma tese com perfil de regra reduz a zona de penumbra: define condições de incidência mais identificáveis e conecta essas condições a uma consequência jurídica com maior previsibilidade. A questão jurídica apta a ser solucionada a partir de uma regra tende a ser altamente repetível e, por isso, o precedente costuma encerrar litígios seriados com rapidez, deslocando eventuais disputas para margens periféricas.
A questão jurídica sintetizada por uma tese que corresponde a um standard, ao contrário, ao ser redigida usando conceitos jurídicos indeterminados, como negligência, razoabilidade, proporcionalidade, diligência média, entre outros, preserva alguma abertura hermenêutica.
Esses standards abertos inequivocamente vinculam, mas vinculam por parâmetros e não por automatismo. Isso reintroduz prova e valoração como condições de aplicação nos casos subsequentes, aumenta os custos de decisão e amplia a variabilidade, sobretudo em sistemas com desigualdade de acesso à prova e com culturas decisórias diferentes.
Essa leitura é explicada por Richard Posner, no capítulo da obra Economic Analysis of Law, que trata da elaboração de normas jurídicas. A escolha entre regras e standards distribui custos no tempo. Regras exigem maior investimento ex ante (para serem formuladas com precisão e cobrirem cenários previsíveis), mas barateiam a aplicação ex post, reduzindo litígios residuais e o custo de informação caso a caso. Standards economizam na formulação inicial, mas encarecem a aplicação, pois exigem mais prova, análise contextual e discricionariedade controlada.
Essa conclusão é particularmente importante porque os tribunais superiores, ao redigirem a tese de julgamento de um precedente vinculante, muitas vezes enfrentam um dilema semelhante ao do legislador: decidir se o enunciado terá a forma de uma regra ou de um standard. Essa definição não é apenas uma opção discricionária do tribunal. Em muitos casos, ela constitui um ônus imposto pela própria natureza da questão controvertida, que não admite fechamento normativo por meio de uma regra e exige a formulação de critérios abertos para aplicação contextual.
Em qualquer hipótese, a opção por um ou outro modelo implica uma distribuição de custos: teses redigidas em forma de regras tendem a exigir maior investimento na formulação (custo ex ante), mas reduzem o custo de aplicação e a variabilidade decisória (custo ex post); teses standards, ao contrário, podem ser mais econômicas na redação inicial, mas transferem para a aplicação futura o ônus de produção de prova, de valoração e de densificação progressiva do critério.
A crítica de Duncan Kennedy em Form and Substance in Private Law torna esse quadro ainda mais complexo ao mostrar que a forma normativa é também de substância política. Escolher regra ou standard define quanto poder interpretativo será entregue aos aplicadores posteriores e quais expectativas serão estabilizadas. Regras tendem a cristalizar padrões e reduzir intervenção contextual; standards tendem a permitir correções situacionais, mas podem amplificar assimetrias e incertezas quando há desigualdade de recursos probatórios e argumentativos. Assim, o texto adotado para expressar a tese do precedente vinculante é também um problema distributivo e institucional.
Essas premissas explicam um fenômeno empírico notável do STF. Entre os sete temas com maior número histórico de processos sobrestados por repercussão geral, seis envolveram controvérsias que se prestam naturalmente a uma solução binária, ou seja, por uma tese regra: índices de correção monetária em expurgos inflacionários e condenações judiciais (Planos Bresser, Verão, Collor I, II, constitucionalidade da TR) e a possibilidade de desaposentação. São matérias que, no plano decisório, se resolvem adequadamente por regra: corrige ou não corrige; pode ou não pode converter a aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, por meio de desaposentação. Por isso, as teses relativas a esses julgamentos, ao serem redigidas por proposições que funcionam como regras, produziram forte efeito de encerramento da discussão jurídica central.
O sétimo tema que teve recursos mais sobrestados, em contraste, envolveu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresa prestadora de serviço. A tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) teve o mérito de resolver um ponto central que ainda era controvertido: a Administração Pública pode, em determinadas circunstâncias, ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento trabalhista da empresa contratada. Ao mesmo tempo, o precedente afastou a ideia de transferência automática de responsabilização: o mero inadimplemento não basta, sendo necessária a demonstração de negligência na fiscalização do contrato.
A consequência dessa formulação é relevante para compreender a sua repetibilidade. A verificação da culpa do ente público, em cada caso, não se faz por subsunção mecânica, mas por avaliação do cumprimento de um standard jurídico de fiscalização. Em termos práticos, a aplicação do precedente passa a depender de prova e de valoração contextual da conduta fiscalizatória, isto é, de um juízo que reconstrói fatos e mede o grau de diligência exigível.
O efeito institucional, diante desse quadro, deveria ter sido previsto ao temo da elaboração da tese: o Tema 246 não funcionou como regra de encerramento, mas como um standard que preservou abertura. A aplicação do precedente vinculante gerou maior fricção, pois reintroduziu disputa probatória e margem de variação decisória. Daí a recorrente percepção de que o Tema 246 “não foi cumprido” e “não serviu para nada”, quando, na realidade, ele foi desenhado para operar com textura aberta e exigir concretização de standards de conduta em cada caso.
Com o tempo, à medida que os litígios se multiplicaram, tornou-se claro que a definição do Tema 246, por si só, não bastava para estabilizar a controvérsia da responsabilidade subsidiária do Poder Público em toda a sua extensão. O ponto mais sensível era a definição dos parâmetros operacionais do standard, especialmente quanto à distribuição do ônus da prova sobre a fiscalização. É nesse contexto que se explica a necessidade de novo enfrentamento da matéria no Tema 1.118, voltado justamente a fixar critérios probatórios mais precisos, indispensáveis para a aplicação consistente da tese firmada no Tema 246.
Essa constatação conduz a um ponto decisivo para o debate brasileiro. O sistema de precedentes vinculantes tende a ser julgado por uma expectativa de formalismo: imagina-se que a aplicação fiel seria sempre mecânica, como se a vinculação exigisse um estilo dedutivo. Como isso não ocorreu após a definição do Tema 246, teve-se a sensação de que o precedente foi deliberadamente descumprido.
Evolução do precedente e mecanismos de estabilização
Karl Llewellyn mostrou que estilos de julgamento podem variar entre o formal style e o grand style of judging. No formal style, a decisão é apresentada como derivação rígida de proposições jurídicas previamente fixadas, prometendo previsibilidade imediata. Já no grand style, a decisão reconhece que o direito se refina na interação com fatos, finalidades e limites institucionais, e que a coerência pode ser construída pela densificação gradual de critérios e distinções justificadas.
Aplicada ao sistema de precedentes vinculantes, a lição é direta: com frequência, considerar-se-á descumprimento toda decisão que não reproduzir o precedente sob uma ótica formalista. Essa percepção tenderá a se intensificar, pois os tribunais inferiores, à luz do regime do CPC sobre os juízos de retratação e de conformidade (art. 1.030, II e § 2º), identificarão diferenças relevantes e, com isso, deixarão de aplicar automaticamente a tese.
O resultado é previsível: surgirão críticas e manifestações de repúdio, ao menos por parte de quem espera a incidência mecânica dos precedentes vinculantes, ainda que se trate, muitas vezes, de delimitação legítima de seu alcance.
Porém, o que estará ocorrendo é grand style: um modo mais sofisticado de fidelidade ao precedente, em que se respeita a razão normativa e se delimitam seus limites a partir de fatos materialmente relevantes. Isso é especialmente importante quando a tese tem perfil de standard ou quando mudanças normativas e fáticas alteram o contexto de aplicação.
Nesse ponto, uma crítica de Gustavo Zagrebelsky é particularmente útil: ainda prevalece, entre acadêmicos, magistrados e advogados italianos – e, a meu ver, entre os brasileiros –, a crença de que o direito se reduz a normas de conduta exclusivamente propostas pelo legislador, constitucional ou ordinário, que devem ser formal e matematicamente aplicadas.
O mais curioso, na dicção de Zagrebelsky, é que a própria realidade do direito contemporâneo não parece abalar essa crença, embora ela seja continuamente desmentida pela necessidade prática de o Judiciário construir o sentido das normas. Essa construção, aliás, é na maioria das vezes solicitada e sustentada pelas partes e pelos advogados envolvidos no processo, que não raro são os mesmos que, em momento posterior, passam a criticá-la, se a tese defendida não vier a prevalecer.
Essa concepção, ao privilegiar a ideia de aplicação quase automática de enunciados normativos, reforça a expectativa de que a observância da tese do precedente vinculante se traduza em mera repetição formal de sua formulação, como se a vinculação se confundisse com subsunção mecânica.
Nesse cenário, o papel da reclamação constitucional deve ser compreendido com maior sofisticação. Trata-se, sem dúvida, de instrumento de preservação da autoridade do STF e do STJ e de tutela dos precedentes vinculantes. Mas esse incidente também desempenha uma função adicional e decisiva: pode operar como espaço institucional de consolidação de um grand style de julgamento, no qual o sentido normativo do precedente é progressivamente densificado e ajustado à luz de novos contextos fáticos, sem que isso seja confundido com ruptura ou descumprimento do que foi originalmente decidido.
Essa leitura encontra respaldo, no plano teórico, na ideia dworkiniana de integridade e na compreensão do direito como prática interpretativa em contínua construção.
É nesse ponto que a ratio decidendi e o distinguishing revelam sua dimensão mais rica. A ratio não se reduz a um enunciado a ser repetido, mas expressa a razão normativa que deve ser preservada e aplicada à luz das condições de fato que a sustentam. Em certas situações, essa razão poderá ser projetada por tribunais inferiores sobre um caso posterior, quando se compreender que os elementos fáticos e normativos relevantes são suficientemente similares para justificar a extensão do precedente, por analogia.
E essa projeção será revisada pelos tribunais superiores, possivelmente por meio de reclamações. Se, nesse controle, a reclamação confirmar a incidência do precedente, isto é, reconhecer que a ratio decidendi efetivamente se aplica ao caso apreciado por analogia, estará consolidada uma ampliação legítima do âmbito de incidência do precedente para uma situação similar, ainda que não idêntica, com fundamento na permanência do princípio que justificou a decisão originária.
Essa confirmação não representa criação arbitrária de novos critérios nem a introdução de valores pessoais do julgador, mas o reconhecimento institucional de que o mesmo padrão normativo pode reger um conjunto mais amplo de casos análogos, preservando a coerência do sistema.
O distinguishing, por sua vez, não é apenas uma técnica defensiva de afastamento do precedente: quando bem fundamentado, funciona como mecanismo de delimitação e especificação da própria ratio, identificando quais aspectos são essenciais, quais são contingentes e em que medida o precedente se retrai diante de novos contextos.
Assim, ao confrontar fatos materialmente distintos, o julgador não apenas separa casos, mas pode densificar o significado normativo do precedente, afastando dimensões que o caso originário pode não ter conseguido tornar plenamente visíveis. Em precedentes com tese de julgamento com perfil de standard, essa dinâmica é quase inevitável: critérios abertos exigem concretização incremental, e a coerência do sistema se constrói por maturação progressiva dos limites, distinções e critérios de aplicação.
É assim, a meu sentir, que está estruturado o sistema de precedentes em países do common law: a ratio orienta, o distinguishing delimita e a instância superior supervisiona a consistência do conjunto, garantindo continuidade sem petrificação.
Conclusão
O sistema brasileiro de precedentes vinculantes é frequentemente acusado de falhar porque o efeito vinculante aparentemente não é observado. Em muitos casos, porém, o sistema não falha: o que falha é o diagnóstico de que ele falhou.
Essa impressão surge, principalmente, por dois motivos. Primeiro, porque o comando vinculante do precedente é mal identificado: confunde-se a tese de julgamento com a ratio decidendi e com o holding, tratando a tese como se esgotasse todo o conteúdo vinculante.
Segundo, porque se espera que toda tese opere como uma regra de encerramento, quando certas matérias são, por sua natureza ou por opção do tribunal superior, governadas por standards, isto é, por critérios abertos que frequentemente exigem prova e valoração nos casos em que o julgado será aplicado.
Nada disso, contudo, implica descumprimento deliberado: trata-se do próprio modo de funcionamento de um sistema de precedentes vinculantes, cuja consolidação institucional ainda é recente no Brasil, em razão do pouco tempo de vigência do novo Código de Processo Civil.
Daí a necessidade de afastar a crença — identificada por Zagrebelsky na Itália e, a meu ver, também presente no Brasil — de que o sistema de precedentes só funcionaria sob uma aplicação formalista, automática, mecânica e acrítica, como se toda contextualização interpretativa do precedente fosse, por si só, indício de falha ou ineficiência do modelo.
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[1] Tradução livre de: “We conclude that in the field of public education the doctrine of “separate but equal” has no place. Separate educational facilities are inherently unequal.”‘ Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the actions have been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of the laws guaranteed by the Fourteenth Amendment. This disposition makes unnecessary any discussion whether such segregation also violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment”.