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Na Recomendação 123/2022 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instou todos os órgãos do Poder Judiciário à “observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas”.^[1]

Nos termos da recomendação, ao julgar o Recurso Especial 2.107.398/RJ^[2] a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou o controle de convencionalidade da Lei Anticorrupção Empresarial (Lei 12.846/2013).

Ainda que não tenha mencionado expressamente a técnica, o que aquela Corte Superior fez no aludido recurso especial foi de fato exercê-la ao verificar se era compatível a norma da lei federal com a norma de tratado de direitos humanos incorporado. Mais especificamente, ao verificar se o artigo 30 da Lei Anticorrupção^[3] era compatível com o artigo 8.4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,^[4] a qual ostenta hierarquia supralegal no ordenamento jurídico brasileiro.

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Coube ao STJ identificar se a norma da Lei Anticorrupção que autoriza o processamento simultâneo de pessoas jurídicas com base naquela lei e na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) estaria em conformidade a norma da convenção que proíbe o processamento e sancionamento de um mesmo sujeito pelos mesmos fatos praticados.

Ao fazê-lo, o STJ julgou a controvérsia com suporte na jurisprudência da Corte IDH e citou a Opinião Consultiva 22/2016 que recusa a titularidade de direitos humanos por sociedades empresariais.^[5] Trata-se de invocação que atendeu plenamente ao chamado da Recomendação 123/2022-CNJ e que realizou um autêntico diálogo com o tribunal internacional.

Mas a 1ª Turma foi além, e fundamentou no sentido de que “ainda que o Pacto fosse aplicável às pessoas jurídicas, o argumento [da inconvencionalidade do art. 30] não prospera”, pois no entendimento dos Ministros o que o art. 8.4 da Convenção Americana consagra é a proibição do non bis in idem a fim de proteger “o sujeito de direito contra a repetição de processos (sucessivos) ou de punições de mesma natureza pelos mesmos fatos, mas não impede que diferentes legislações, com propósitos diferentes e com sanções distintas, sejam utilizadas conjuntamente para fundamentar uma ação judicial”.

Desse modo, o STJ entendeu válida a regra do artigo 30 frente ao tratado internacional para permitir a acusação com fundamento simultâneo na Lei Anticorrupção e na Lei de Improbidade, inclusive no mesmo processo, “desde que, ao final, as duas leis não sejam empregadas para empregar punições de mesma natureza pelos mesmos fatos.”

Nota-se, portanto, que o STJ realizou um controle de convencionalidade ao cotejar e comparar as normas de hierarquia distinta, ainda que para ao final concluir pela convencionalidade e validade da lei nacional. Fez, portanto, um controle de convencionalidade negativo, cujo exercício é elogiável e está entre as suas atribuições, visto que é competente para julgar recurso especial quando alegadamente a decisão recorrida contrariar tratado (artigo 105, III, “a” da CF).

O controle de convencionalidade foi fomentado, e merece ser mais vezes repetido e invocado pelas partes processuais como maneira de garantir os direitos humanos e uniformizar sua interpretação em âmbito nacional. Entretanto, no caso analisado a conclusão a que chegou o tribunal vem acompanhada de inconvenientes processuais que podem resultar em violações a outros direitos das pessoas jurídicas, a exemplo do devido processo legal e da ampla defesa.

Afinal, ao permitir a invocação e aplicação simultânea da Lei 12.846/2013 e da Lei 8.429/92 num mesmo processo judicial, o STJ ignorou as distintas modalidades de responsabilização de cada lei. Enquanto a Lei 12.846/2013 prevê a reponsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por atos de corrupção (artigo 2º), a Lei 8.429/92 alterada pela Lei 14.230/21 permite apenas a responsabilidade subjetiva por dolo (artigo 1º, § 1º).

Ou seja, a exigência do elemento subjetivo para responsabilização por ato tipificado na Lei de Improbidade não existe para a responsabilização por ato tipificado na Lei Anticorrupção, cenário esse que gera ônus processuais contraditórios na fase de instrução probatória, bem como dificuldades insolúveis às pessoas jurídicas acusadas na estruturação de suas defesas. Além disso, gera dificuldades na elaboração de sentenças coerentes e adequadamente fundamentadas pelos juízes.

As contradições e dificuldades prenunciadas indicam que, em futuro próximo, deverá o STJ ser chamado a reinterpretar o significado e alcance das normas de combate à corrupção e improbidade administrativa analisadas, ao menos para esclarecer como compatibilizar aqueles regimes tão distintos.