O Tribunal de Contas da União (TCU), ao homologar a primeira Solução Consensual de contratos de concessão rodoviária, apontou a necessidade de uma regulação responsiva que priorize o interesse público e que se adapte às mudanças macroeconômicas que impactam o setor de infraestrutura. O ministro Walton Alencar Rodrigues, relator do Acórdão 1996/20241, afirmou que o foco não deve ser a busca por soluções ideais ou perfeitas, mas sim por aquelas viáveis, com vistas a viabilizar investimentos urgentes e assegurar a execução de contratos de longo prazo que estão em crise.
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Entende-se por regulação responsiva um modelo regulatório flexível e dinâmico, que se ajusta de forma eficiente às mudanças nas condições econômicas e sociais, sempre com foco no interesse público2. Segundo o referido acórdão, no setor de infraestrutura, essa abordagem é essencial para garantir previsibilidade e segurança jurídica, fatores que atraem e mantêm o investimento privado. Ao adaptar contratos e políticas públicas às novas realidades, como flutuações cambiais e alterações nas taxas de juros, a regulação responsiva corrige distorções passadas e promove um ambiente regulatório mais estável e competitivo. Dessa forma, ela estimula investimentos sustentáveis, transparência e eficiência, beneficiando tanto o desenvolvimento econômico quanto a sociedade como um todo.
Esse tipo de abordagem parece endereçar as preocupações da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) de equilibrar o estrito cumprimento dos contratos e as suas adaptações necessárias. O fato é que a Agência tem enfrentado dilemas sobre a inviabilidade econômico-financeira de projetos que compromete a prestação adequada do serviço público, por vezes decorrentes de interpretações contratuais, como no caso dos atrasos de licenças ambientais, gerando insatisfação dos usuários.
Focando na opção mais vantajosa para o interesse público, o TCU chancela que a Agência analise a viabilidade de comparação de alternativas, observando o contrato de forma holística, ponderando entre a relicitação ou revisão contratual, com eventual otimização do contrato vigente. Isso porque investimentos para a modernização do contrato podem ser menores do que os custos de uma eventual relicitação, que, além de mais dispendiosa, pode postergar os benefícios aos consumidores usuários.
O precedente dialoga com questões semelhantes enfrentadas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) em contratos já submetidos a procedimentos arbitrais. Um exemplo é o caso da Arbitragem 25572/2020/PFF3, instaurada pela Concessionária BR-040 S.A., que contestava multas aplicadas pela ANTT com base em sua iliquidez e exigibilidade indevida. O Tribunal Arbitral reconheceu que os atrasos na emissão de licenças ambientais impactaram negativamente o cronograma das obras e investimentos, o que justificaria a revisão das penalidades. Nesse contexto, o atraso na obtenção dessas licenças, observada a casuística, pode justificar o atraso de obras, autorizando que os contratos de concessão sejam tratados de maneira dinâmica. Assim, uma nova matriz de risco pode ser proposta, desde que preserve os princípios norteadores da matriz original, detalhando responsabilidades e adequando-se, de forma excepcional, a eventos imprevisíveis, sempre com o objetivo de minimizar conflitos e proteger os investimentos e a prestação dos serviços públicos.
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A matriz de risco nos contratos de concessão é um instrumento essencial para distribuir de forma adequada as responsabilidades entre as partes, minimizando os impactos de eventos incertos ou extraordinários. O entendimento do TCU é de que, embora a matriz de risco possa ser atualizada, seus princípios fundamentais devem ser mantidos, principalmente o de atribuir os riscos à parte que está em melhores condições de gerenciá-los. Isso contribui para a estabilidade contratual e reduz as consequências negativas para ambas as partes. A evolução regulatória da ANTT tem seguido nesse sentido, detalhando com mais precisão os riscos e suas responsabilidades, o que favorece o interesse público ao reduzir a chance de litígios durante a execução dos contratos.
Dessa forma, a regulação responsiva torna-se essencial para garantir a viabilidade de contratos de concessão de longo prazo em crise. A adaptação às circunstâncias econômicas evita a paralisação de investimentos essenciais à infraestrutura, garantindo o atendimento ao interesse público de forma mais eficiente e sustentável.
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[1] Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão 1996/2024 – Plenário. Solicitação de Solução Consensual (SSC). Relator: Walton Alencar Rodrigues. Sessão em 25/09/2024. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2679920.
[2] ARANHA, M. I.; LOPES, O. de. A. Estudo sobre Teorias Jurídicas da Regulação apoiadas em incentivos. Pesquisa e Inovação Acadêmica em Regulação apoiada em incentivos na Fiscalização Regulatória. Projeto ANATEL-UnB (Meta 5). Brasília: Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da UnB, 2019, p. 228-249.
[3] Arbitragem CCI 25572/2020/PFF/RLS. CONCESSIONÁRIA BR-040 S.A X AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT. Data: 16/05/2023. Disponível em: https://portal.antt.gov.br/documents/2599342/2643773/230516+-+Senten%C3%A7a+Arbitral+Final.pdf/1dacf0ee-98e5-ad72-7093-c4a36a98ef87?version=1.0&t=1688493857877.