O presente artigo tem por escopo a análise de decisão prolatada nos autos do processo administrativo originado a partir da lavratura do AIIM nº 4.020.498-4, na qual a Câmara Superior do TIT, por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte para afastar a cobrança do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação consistente no rastreamento e monitoramento de bens (no caso, veículos e cargas).
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O voto do relator do Recurso Especial, Edison Aurélio Corazza (acompanhado por 5 juízes da Câmara Superior) deu-lhe provimento sob o entendimento de que “resta patente que o evento econômico sob análise (rastreamento e monitoramento de veículos) constitui fato abarcado pelo aspecto material da hipótese de incidência do ISS, o que afasta a competência ativa do ICMS. Todavia, a par da controvérsia e do conflito de competência instaurado entre Estados e Municípios, o legislador complementar pôs fim à demanda, resolvendo-a em definitivo, através da edição da Lei Complementar nº 183/2021, ao inserir o item 11.05 à lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003:(...)”
Ainda, este relator invocou precedente do STF (RE 651.703/PR), além de decisão prolatada pelo TJSP (Apelação Cível 1014739-35.2019.8.26.0053), a fim de reforçar o entendimento esposado.
Em voto-vista, o juiz Alberto Podgaec (acompanhado por 2 juízes) não conheceu do Recurso Especial, sob o entendimento de que os paradigmas trazidos seriam inaplicáveis ao caso, deixando consignado que, caso vencido, o voto acompanha o entendimento do juiz relator.
Também houve voto de preferência por parte do juiz Valério Pimenta de Morais, no sentido do não conhecimento do Recurso Especial da autuada e, na mesma ocasião, entendeu pelo retorno dos autos à Câmara Julgadora para o exame exclusivo da pretensão trazida pelo contribuinte em sede de Recurso Ordinário, consistente no afastamento da multa e dos juros de mora (art. 100 do CTN). Restou consignado que, caso vencido, manteria a acusação fiscal nos termos da decisão recorrida.
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Por último, constatamos que houve também voto de preferência da lavra do juiz João Maluf Junior, pelo parcial conhecimento do Apelo Especial quanto ao mérito, apenas quanto à discussão que diz respeito à possibilidade de solução do conflito com base, tão-somente, no item 11.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
Referida parte conhecida restou não provida, nos seguintes termos:
“(…)
Porém, nesse caso, entendo que o item 11.02 da Lista de Serviços abarca todas as situações lá previstas que não envolvam a prestação por meio de serviço de comunicação, situação que, quando ocorre, atrai a incidência do imposto estadual, em face da previsão do art. 155, II e 156, II, da Constituição Federal.
Nesse sentido, como bem demonstra a d. Representação Fiscal, não se confunde monitoramento pessoal (meras atividades de acompanhamento por equipes de logística ou por escolta armada de bens, guarda-costas, policiais) com monitoramento tecnológico (prestado por meio de serviço de comunicação).
Por outro lado, o item 11.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 115/03, ao estabelecer a previsão de incidência do ISS a serviços de vigilância, segurança e monitoramento de bens ou pessoas, não compreendeu a prestação de serviço de comunicação, que se encontra na competência dos Estados, por determinação da Constituição Federal.
Ademais, esse é, há muito, o entendimento da Consultoria Tributária da SEFAZ/SP, externado por meio da Resposta à Consulta nº 630/03:
(…)”
Diante deste cenário, verifica-se que 9 juízes expressaram entendimento favorável ao contribuinte (pela incidência do ISS, e não do ICMS) e 6 juízes entenderam pela manutenção do AIIM (com a exigência do ICMS). Além disso, houve uma declaração de impedimento.
Por oportuno, saliente-se que, em fevereiro de 2018, a Câmara Superior do TIT já havia expressado esse mesmo entendimento (AIIM 4.017.716-6), em votação bastante acirrada: 8 votos pelo cancelamento do AIIM e 7 votos pela manutenção, além de 1 juiz ausente.
Naquele processo, na tentativa de reverter o julgado, a Fazenda do Estado de São Paulo apresentou Pedido de Retificação de Julgado (não conhecido, por unanimidade) e, posteriormente, Pedido de Reforma de Julgado Administrativo (não conhecido, por ampla maioria).
Conclusão
Conforme aqui abordado, a Câmara Superior do TIT, quando do julgamento do Recurso Especial interposto pelo contribuinte no AIIM 4.020.498-4, manteve, em votação menos acirrada em relação ao precedente anterior (AIIM 4.017.716-6), o entendimento de que nas atividades de rastreamento e monitoramento de bens incide o ISS, de competência municipal, afastando a pretensão do estado de São Paulo consistente na exigência de ICMS.
Resta preservada a segurança jurídica, um dos pilares do nosso Estado Democrático, vez que este entendimento, inclusive, vai ao encontro daquele predominante nos Tribunais Judiciais.
Por fim, verifica-se que a matéria aqui trazida reflete a questão do conflito de competência entre estados e municípios (ICMS vs. ISS), tão debatido em âmbito administrativo e judicial, nas mais diversas operações realizadas pelos contribuintes, conflito esse que deve ser resolvido com a instituição do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) no âmbito da Reforma Tributária, tendo em vista a unificação da incidência do tributo entre estados e municípios e a futura extinção do ICMS e do ISS.
Autor:
Rodrigo Helfstein – Pesquisador do Projeto Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT – NEF FGV-SP. Mestre em Direito Tributário – PUC/SP. Juiz do TIT, Membro da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB de Pinheiros (São Paulo/SP). Advogado.
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Kalinka Bravo
Lina Santin