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É muito comum se falar que caberia reequilíbrio de contratos de concessão em curso em favor do poder concedente/usuário por melhoria dos fundamentos econômicos do país ou do risco setorial que tenha por efeito reduzir a rentabilidade de referência usada para modelar novos projetos naquele setor específico.[1]

O problema se põe geralmente como uma espécie de direito do usuário e do poder concedente de pagar uma tarifa ou contraprestação justa, adequando o preço do serviço às novas circunstâncias do país ou do setor específico.

Nas linhas a seguir, pretendo mostrar que: (a) a ideia que caberia reequilíbrio por queda da rentabilidade de referência de novos projetos se baseia em um equívoco conceitual sobre o que é a rentabilidade de referência; (b) a melhoria dos fundamentos econômicos do país não necessariamente tem impacto sobre as receitas e custos dos contratos em curso e, portanto, não gera direito de reequilíbrio para qualquer das partes do contrato.

O equívoco conceitual sobre a TIR e amortização do investimento do concessionário

A TIR de referência de um projeto de concessão ter ficado mais alta que as taxas de rentabilidade aplicáveis posteriormente ao mesmo mercado não caracteriza evento de desequilíbrio a favor do usuário/poder concedente.

Tecnicamente, a rentabilidade esperada de um projeto deveria ser fixada no momento da decisão de investimento

É nesse momento que o investidor pondera a rentabilidade esperada do seu investimento na concessão vis a vis os riscos envolvidos nesse investimento e decide por alocar os seus recursos na concessão.

Essa decisão, no caso das concessões, se dá no momento da realização da proposta na licitação. É nesse momento que o investidor se compromete em realizar o investimento, considerando os preços previstos no edital e na sua proposta (tarifa, pagamento pela outorga, pagamento público, aporte público etc.), os custos dos investimentos, operação, tributos, capital etc. e as regras sobre distribuição de riscos, equilíbrio econômico-financeiro, modelo regulatório previstas no contrato e nas normas legais.

Feito o investimento, a sua amortização se faz de forma parcelada ao longo dos 20, 30 ou mais anos de vigência do contrato.

Se a rentabilidade para novos projetos cai, por consequência, por exemplo, da melhoria econômica do país ou do ambiente setorial, isso não deveria ter nenhum impacto sobre os preços e o parcelamento já fixado nos contratos de concessão em curso.

Para explicar isso melhor, basta fazer uma analogia simples: se alguém compra um carro e divide em 60 parcelas. O preço desse carro (e, portanto, o valor das parcelas) é fixado no momento da compra do carro. Pouco importa se durante os 60 meses de pagamento do parcelamento o preço de um carro igual ou semelhante no mercado suba ou caia. Essa variação do preço dos carros no mercado não impacta o compromisso e o valor do parcelamento já contratado.

Portanto, me parece que a discussão sobre a mudança de TIR em investimentos já contratados ou já realizados me parece um erro conceitual. Como um preço pela alocação do capital no projeto, a TIR de referência de um projeto não deveria ser alterada por consequência de mudanças na economia do país ou na economia do setor que levem à sua redução nos projetos posteriores.

A queda da TIR em novos projetos como evento de desequilíbrio?

Uma outra forma de verificar se há direito a reequilíbrio dos usuários/poder concedente em uma concessão em curso por consequência da redução da rentabilidade de referência em novas concessões no mesmo setor é mensurar os impactos dessa circunstância sobre as receitas e sobre os custos do projeto em curso.

É comum se alegar que a melhoria dos fundamentos econômicos do país é algo imprevisível e, portanto, se enquadraria na exigência, que constava do art. 65, inc. II, alínea “d” da Lei 8.666/93, e que atualmente consta do artigo 124, da Lei 14.133/20.

Mas, para que haja direito à reequilíbrio usando esses dispositivos, é preciso demonstrar o impacto dessa melhoria dos fundamentos econômicos do país sobre as receitas (nesse caso, um crescimento inesperado da receita) e sobre os custos (nesse caso, uma queda relevante dos custos). No caso do dispositivo da Lei 8.666/93, exige-se que haja impacto extraordinário sobre a receita ou sobre os custos. No caso, do dispositivo da Lei 14.133/20, não há exigência do impacto extraordinário para incidência do dispositivo, mas, evidentemente, é preciso demonstrar o impacto, sob pena de não haver, de não existir, de não se configurar evento de desequilíbrio.

Aí reside o ponto central: a melhoria dos fundamentos econômicos do país ou setoriais, que geram redução da rentabilidade de referência de novos projetos no setor geralmente não tem impacto sobre as receitas e sobre os custos dos projetos em curso.

Vale a pena olhar o caso dos projetos de concessão federal de rodovias da primeira etapa. Esses projetos foram licitados entre 1994 e 1998 e tinham taxas de retorno de referência de projeto muitas vezes acima de 20%. A melhoria dos fundamentos econômicos do país que ocorreu entre o ano 2000 e 2014 aparentemente não teve, contudo, nenhum impacto em termos de aumento de receitas ou queda dos seus custos estimados. Na verdade, boa parte desses projetos estiveram durante toda a vigência dos contratos com curvas de demanda efetivas abaixo das curvas de demanda estimadas nos seus planos de negócios.

Como então caracterizar evento desequilíbrio a favor do poder público/usuário se não houve impacto positivo sobre as receitas esperadas ou impacto negativo sobre os custos do concessionário?

Portanto, tecnicamente não me parece que faça sentido se falar em direito a reequilíbrio dos usuários/poder público em projetos em curso por redução da TIR de referência em projetos novos no mesmo setor.[2]

[1] O autor gostaria de agradecer a Thiago Mesquita Nunes pela discussão do tema, que terminou gerando o incentivo para a elaboração deste artigo. Os erros evidentemente são de exclusiva responsabilidade do autor.